臺灣高等法院臺南分院97年度重上更(四)字第359號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(四)字第359號上　訴　人即自訴人　　　戊○○ 自訴代理人　　張仁懷　律師被　　　告　　乙○○ 被　　　告　　甲○○ 被　　　告　　丁○○ 上列被告共同選任辯護人　　蔡進欽　律師蘇正信　律師蔡弘琳　律師上列上訴人因自訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院87年度自字第114號中華民國88年3月9日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本件自訴意旨略以：被告乙○○、甲○○與自訴人戊○○等人，於民國（下同）83年間共同出資成立佳禾娛樂有限公司（下稱佳禾公司），經營保齡球館事業，並推由乙○○出任董事長，聘請甲○○擔任經理負責公司之經營，且為全體股東領取紅利等行政作業方便起見，乃將私章委託甲○○保管，詎渠等竟分別為下列之犯罪行為：（一）被告乙○○與甲○○基於偽造文書之共同犯意，於84年8 月間，未經自訴人等股東之同意，擅自使用該公司全體股東之名義，以合夥名義偽造營利事業統一發證設立申請登記書，持以向台南縣政府主管機關申請成立「佳禾企業社」，涉犯刑法第210條、第217條第1項、第216條、第214 條之偽造、行使私文書、使公務員登載不實等罪。（二）乙○○復於86年1月間與甲○○、丁○○等3人，為規避自訴人監督佳禾公司帳務，乃於其他股東不知情之情況下，共同將佳禾公司在第一商業銀行佳里分行所開設之支票存款帳戶，將自訴人之印鑑變更為丁○○之印鑑，涉犯刑法第342條第1項之背信罪。（三）乙○○又於86年5月間與甲○○，未經股東會決議即私自偽造佳禾公司股東會議記錄及相關資料，共同向臺灣省建設廳申請公司解散登記獲准，涉犯刑法第210條、第216條、第214條之偽造、行使私文書、使公務員登載不實、第 342條第1項之背信等罪。（四）乙○○又於86年10月間與丁○○、王智賢（已判決無罪確定）、甲○○等4人共謀侵占佳禾公司資產，共同以不實之股東會議記錄，向台南縣政府主管機關申請結束營業，且乙○○、丁○○、甲○○及王智賢等4人復於86年10月 16日，共同以無效之決議，將佳禾公司建築物部分讓與基地所有人楊貴生，保齡球館內之球道則分配於除自訴人外之其他股東，乙○○竟將基地所有人返還之押租金及讓與建築物之價金侵占入己，且保齡球館內之球道、電腦、辦公桌椅、電力及消防設備等亦未依決議內容分配予股東，實則係由乙○○、丁○○及王智賢等人將之拆除佔為己有，另公司內其他設備及用品，則由丁○○加以變賣，除甲○○分得新台幣（以下同）九十萬外，其餘則由丁○○及王智賢2人朋分，另辦公桌椅及沙發等資產亦由王智賢運回據為有己有。另佳禾公司興建保齡球館之初，尚積欠承裝保齡球道等設備之富可企業有限公司（下稱富可公司）共計一百七十萬三千七百元，佳禾公司乃決議自84年8月起，每月自盈餘中提撥二十萬元交由乙○○代為清償，至85年8月止共提撥二百六十萬元，不料乙○○竟將之侵占入己，涉犯刑法第342條第1項之背信罪、第336條第2項之業務侵占罪、第354條毀損罪云云，並認各罪間有牽連犯之一罪關係。（以上均見更三審卷一第94頁自訴補充理由狀）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；次按自訴人之自訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，茍其所為之攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（參見最高法院40年台上字第86號、69年台上字第1531號判例意旨）。本件自訴人認被告乙○○等人涉有偽造文書等罪嫌，係以自訴人戊○○原為佳禾公司之總經理，然上開有關佳禾公司營業事務等諸項情事，伊均不知情，且被告乙○○等人為前述諸項事務之決議時，其亦均未在場，而佳禾公司解散後公司資產如何處理，伊更是一無所悉等情為其主要論據，並提出佳禾公司章程、營利事業統一發證設立登記申請書、第一商業銀行佳里分行87年1月14日函統一發票、郵局存證信函、佳禾公司86年10月16日股陳會議記錄影本等資料以為佐證。惟訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、等均堅詞否認涉有前揭自訴人所指之犯行，分別辯稱：（一）被告乙○○辯稱：自訴人當時任佳禾公司總經理，因佳禾公司之營利事業登記證所登記營業所在地為臺南縣永康市○○里○○街91巷20弄87號1樓，且登記項目特別註明「不得經營保齡球場業務」，而佳禾保齡球館則設在臺南縣佳里鎮○○路91號，故佳禾保齡球館於84年7月8日正式開幕對外營業後，即引起主管機關及稅捐單位注意，隨時均有無照營業面臨勒令停業之命運，故請己○○商量，由原佳禾公司股東按原出資比例成立佳禾企業社，同時解散佳禾公司，上開有關設立佳禾企業社、解散佳禾娛樂有限公司均自訴人決定辦理，且稅捐稽徵處所發之娛樂稅傳票自訴人也有簽名，至變更第一商業銀行佳里分行佳禾公司印鑑章，係因自訴人見營運不佳聲明退股拒不蓋章，不得已更換印鑑，嗣公司虧損，無法經營，又無人承受，始予解散結束營業，並通知取回其球道設備等，絕無偽造文書、背信、侵占等犯行。（二）被告甲○○辯稱：伊只是受僱人，擔任公司經理，公司業務並非由伊運作，前揭事項都有經開會決定，自訴人均知情並參與等語。（三）被告丁○○辯稱：係自訴人邀伊參加公司，前揭事項自訴人均知情，伊剛開始係委由自訴人及被告乙○○去經營，並未參與任何業務，嗣因自訴人要退股不管事，始請伊監督等語。三、追加不合法：（一）自訴人另於97年12月11日、97年12月29日98年1月19日具狀追加自訴，主張：被告乙○○、甲○○將原設於其設籍地址之佳禾公司，遷至臺南縣佳里鎮○○路91號後，與被告甲○○共同將經濟部所發公司所在地：「臺灣省臺南縣永康市○○街91巷20弄87號」之公司執照影本，暨變更登記後，公司所在地：「臺灣省臺南縣佳里鎮○○路91號」之公司執照影本，及臺南縣政府所發營業所在地：「臺南縣佳里鎮○○路91號」之營利事業登記證影本，交付與自訴人收執，係犯刑法第210條變造私文書罪嫌。另被告丁 ○○從中參予被告乙○○、甲○○之犯行：⑴變更佳禾公司支票印鑑，於無其他股東監督下，濫開支票，盜取公款。⑵行使偽造股東（解散）同意書，將佳禾公司解散。解散之後，營業利益，全部登記於佳禾企業社名義下；而應付各款項，全部以佳禾娛樂有限公司、乙○○、丁○○具名之支票支付。⑶與土地出租人楊生貴中途解除租約，將佳禾公司所置建築物資產，讓予楊生貴。實者，從出租人楊生貴取得上揭建物等值價金，以上皆涉不法利益等語。另於更三審指訴被告等涉犯公司法第90條第2項違反清算義務罪（更三審卷一第94頁）等項。（二）惟按：於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第265條規定甚明，自訴人於更四審始追加自訴，顯已逾期而非合法。另自訴人於本院98年1月16日準備期日就毀損部分撤回自訴，依刑事訴訟法第269條規定亦不得撤回，先為叙明。四、關於成立「佳禾企業社」部分：（一）被告乙○○等人供稱：佳禾公司之營利事業登記證所登記營業所在地為臺南縣永康市○○里○○街91巷20弄87號1 樓，且登記項目特別註明「不得經營保齡球場業務」，而佳禾保齡球館則設在臺南縣佳里鎮○○路91號，因未登記營業，故佳禾保齡球館於84年7月8日正式開幕對外營業後，即引起主管機關及稅捐單位注意，隨時均有無照營業面臨勒令停業之命運，故請己○○商量，由原佳禾公司股東按原出資比例成立「佳禾企業社」，同時解散佳禾公司，在佳里鎮辦理設籍課稅，所有股東都有交印章給他辦理之事實，已據證人即代為辦理登記申請之代書己○○於原審結證供稱：「佳禾公司遷至佳里鎮營業，因為沒有房屋使用執照，無法申請營利事業登記證，我建議可以另外設立佳禾企業社，在佳里辦理設籍課稅，而在永康的佳禾公司已經沒有營業，新化稅捐處就通知如不營業就要註銷，我有告訴他們要股東同意，並蓋原來的印鑑」（詳原審卷第108頁)；於本院更審時亦證稱：「佳禾公司當初申請設立是在永康市，不是我辦的，後來到佳里鎮開保齡球館，因要在商業區設立，不能在住宅區，所以連絡我去提供參考，因涉及稅捐，我建議他們設一個名稱，所以才設佳禾企業社」、「我去時房間內有很多人，而且我原與他們不認識，故自訴人有無在場，沒有印象」、「所有股東的印章都有交給我」（詳本院更一卷87頁、第88頁），故被告等供稱上情為被告乙○○與自訴人等人商議後所為，亦自訴人所知並同意一節，應屬有據。（二）自訴人雖所否認，惟查：㈠佳禾企業社於84年8月間即向主管機關提出營利事業統一發證設立申請正式營業，有設立申請書、合夥契約書影本在卷足徵（附於上訴卷第101頁至第105頁），據被告等陳稱：佳禾保齡球館在84年7月8日正式開幕對外營業（詳更一卷一第95頁答辯狀），而自訴人戊○○係於85年12月22日始向佳禾公司提出辭去總經理職務，亦有被告乙○○提出之聲明書1 份附卷可稽（附於原審卷第34頁），因而自訴人係自84年8 月間佳禾企業社設立申請後，直到85年12月22日以後始未再負責佳禾公司之業務經營，顯見當時佳禾公司為在佳里鎮為順利經營佳禾保齡球館業務，則需以此變通方式設籍課稅，而自訴人當時尚擔任佳禾公司總經理，此項登記之申請復屬佳禾公司為經營佳禾保齡球館所必須進行之重要事項，何況此一設立登記之申請亦係有利於佳禾保齡球館業務之營運，衡情自訴人應無不知之理。㈡自訴人從84年8月23日起至85年4月10日止，就「佳禾企業社」台南縣稅捐稽徵處徵收娛樂稅之現金支出傳票，均「親自簽名」其上，有佳禾企業社現金支出傳票及台南縣稅捐稽徵處娛樂稅核定稅額繳款書影本各7份在卷可參（附於原審卷第27頁至第33頁），及證人庚○○（原名辛○○）於本院更審調查時具結證稱：「84年6月份我在佳禾企業社擔任會計，85年5、6月左右離職的」、「當時佳禾企業社負責人是乙○○，戊○○擔任總經理」、「我上任時就使用佳禾企業社名義了」、「支出傳票是我製作的，我有給主管核定」、「現金支出傳票附繳款書核准是戊○○簽名的」，而自訴人戊○○亦當庭承認現金支出傳票上為其簽名無誤（詳更一卷二第12頁至第14頁），又自訴人於證人庚○○為上開證述後稱：伊不知道有佳禾企業社，庚○○拿給伊簽名的是空白的支出傳票云云，然查自訴人身為總經理，負有保齡球館營運成敗重任，會計帳目款項出入之核定，豈會多次在空白的支出傳票上簽名，是自訴人指稱：伊不知道有佳禾企業社，庚○○拿給伊簽名的是空白的支出傳票乙節，顯與常情有悖，於本院更二審時自訴人改稱：伊簽名之現金支出傳票，是佳禾公司之娛樂稅，並非有佳禾企業社之娛樂稅，惟佳禾公司不得經營保齡球場業務，已如前述，是自訴人所訴，顯與上情均相悖，殊難以採信。（三）至最高法院發回意旨以：卷內佳禾公司之「台南縣政府營利事業登記證」（84公字第00109083號），其營業所在地記載為「台南縣永康市○○里○○街91巷20弄87號1樓」，及營業項目附註「不得從事設置保齡球場業務」，另有營業所在地載為「台南縣佳里鎮○○路91號」及營業項目欄無上述附註記載者（詳第一審卷第146頁、第184頁，更一卷一第127頁），其記載不同之原因何在？倘佳禾公司已依營業所在地「台南縣佳里鎮○○路91 號」取得營利事業登記證，又何有另設「佳禾企業社」之必要？即至有詳求之餘地一節。經查因台南縣佳里鎮○○路91號係住宅區，非在商業區，故不得經營保齡球館球場業務，業據承辦之代書己○○供證在卷，已如前述，且經本院更二審函查臺南縣政府亦函稱：「本府並未核准佳禾娛樂公司於佳里鎮○○路91號營利事業登記」、「依據前臺灣省政府71年6月29日府法字第144269號令修正之都市計畫法臺灣省施行細則第16條第1項第5款規定住宅區不得為保齡球館之使用，又按現行內政部令領之都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第10款亦有是項規定」，有臺南縣政府95年6月8日府經商字第0950116298號函及95年6月27日府城都字第0950135491號函附卷可查 (附於本院更二審更二卷第170頁、第190頁)，並據臺南縣佳里鎮公所函稱：「佳里鎮 ○○路91號地址確屬都市計畫區住宅區用地」有該所95年6月22日所建字第0950007721號函可按 (附於本院更二審卷第189頁)，而自訴人所提出另有營業所在地載為「台南縣佳里鎮○○路91號」及營業項目欄無不得從事設置保齡球場業務之附註記載者之台南縣政府營利事業登記證 (附於原審卷第184頁)，經核與臺南縣政府所核發之「台南縣政府營利事業登記證」之規格不符，且其中有關「營業所在地」、「核准設立登記日期」及「營業項目」部分，經詳予核對，似有變造後影印之情形 (剪貼後再影印複製) ，足證原審卷第184頁所附之營利事業登記應屬不實，自訴人亦指為偽造，然係由自訴人向法院提出者，由何人偽造，尚屬不明，惟既然臺南縣政府未對佳禾公司在「台南縣佳里鎮○○路91號」核發營利事業登記，故自訴人及被告等為在佳里鎮設置保齡球場業務，須設藉課稅，否則恐因無照營業而遭勒令停業，不得已始依代書己○○之建議，另設「佳禾企業社」，衡情有其必要。（四）綜上所述，佳禾娛樂公司營利事業登記證記載地點在永康市，不能供保齡球館在佳里鎮經營課稅之用，則被告乙○○、甲○○另申請設立佳禾企業社，實有其必要，自訴人當時為保齡球館之總經理，對此事應知情並同意，被告等辯稱有經自訴人之同意云云，應可採信，則自訴人指訴被告乙○○、甲○○等人共同偽造營利事業統一發證設立申請書，並持以向主管單位申請許可等情，核與前述情節不符，尚難採信。四、關於將佳禾公司解散部分：（一）被告乙○○等人係於86年5月27日，向臺灣省建設廳提出「佳禾公司」解散登記申請獲准，有臺灣省政府建設廳87年9月11日87建三管字第477165號函附卷足徵（附於原審卷第119頁），然據證人己○○於原審證稱：「佳禾娛樂公司後來遷至佳里鎮營業，因沒有房屋使用執照，無法申請營利事業登記證，我建議他們可以另外設立佳禾企業社，，在佳里鎮設籍課稅，在永康的佳禾公司已經沒有營業了，後來新化稅捐處就通知如不營業就要註銷，我有告訴他們要股東同意，並蓋原來的印鑑……」等語（詳原審卷第108頁）；其雖稱：後來解散佳禾娛樂公司不是我辦的。」（詳原審卷第108頁），但於上訴審則稱：「（對原審第145頁（解散的股東同意書）有何意見？)是委託我辦的，可能是我的職員寫的，我印象中均會核對印章，若無誤就去辦理。」（見上訴卷第46頁）於本院更二審更審調查時亦證稱：「第一次叫我過去談時（按指談另外設立佳禾企業社），就有談過佳禾公司要解散登記，因有一些細節要談及我當時里長比較忙，所以拖了一段時間才去辦理佳禾公司解散登記，股東之印章交我辦理撤銷登記以後才還給公司，申請設立佳禾企業社時有兩組印章，佳禾企業社使用的印章與佳禾娛樂公司使用的印章不同，每一個股東有兩組印章，兩組印章應該是不同時段交我的」等語（詳更一卷一第87頁至第89頁），顯見佳禾公司當時已因佳禾企業社之成立而無存在之必要，則被告乙○○等人就佳禾公司提出解散登記申請，係屬當然之事，是被告等所述，佳禾企業社之成立後，即要解散佳禾公司一節尚非虛構。（二）查有關「佳禾公司」、「佳禾企業社」之設立、註銷等資料，雖均係同一人之筆跡（附於上訴卷第92頁、第93頁、第102頁至第105頁），然加蓋之印章即為各股東留存於公司之印章，此為自訴人所不爭，且申請設立時之股東同意書與解散的股東同意書上，各股東印章以肉眼觀察均相符（見原審卷第4、145頁），而衡之一般小型公司均將股東印章交予公司使用，以利公司作業，何況自訴人亦自承：佳禾公司成立之初，全體股東為行政作業方便起見，乃將印鑑委託被告甲○○保管等語（詳自訴狀所述），而證人己○○受託申請成立「佳禾企業社」時，即談及「佳禾公司」要解散登記事宜，自訴人當時既仍擔任總經理一職並參與「佳禾公司」之營運及管理，則「佳禾企業社」之成立及「佳禾公司」申請解散登記，自訴人應均有同意受託人己○○蓋用每一股東兩組不同之印章。足見自訴人等各股東以概括授權蓋用印章以處理公司事務。縱「佳禾公司」解散決議未能符合公司法所規定之解散決議程序，然此僅係該決議有效與否之問題，尚難據此認定被告乙○○等人有偽造股東會記錄及偽造86年5月17日解散「佳禾公司」股東同意書等相關資料並持以行使之犯行。（三）自訴人早於85年12月22日向「佳禾公司」提出辭去總經理職務，而「佳禾公司」遲至86年5月27日始向臺灣省建設廳提出「佳禾公司」解散登記申請獲准，雖在自訴人辭去總經理職務以後之事，惟據證人己○○證稱：第一次叫伊過去談時（按指談另外設立一個佳禾企業社），就有談過「佳禾公司」要解散登記，因有一些細節要談及伊當時里長比較忙，所以拖了一段時間才去辦理「佳禾公司」解散登記等語，已如前述，參以85年4月間佳禾公司因沒有營業未提出申報而受臺南縣稅捐稽徵處處罰滯報金新台幣一千二百元，引起股東乙○○、丁○○不滿，責備甲○○辦事不力，促其要求己○○儘快提出解散申請，亦有繳納罰金之現金支出傳票附卷可按（附於更一卷一第144頁），可見「佳禾公司」要辦理解散登記之事，早在84年8月間委託證人己○○向主管機關提出「佳禾企業社」營利事業設立申請時，雙方即談及「佳禾公司」要辦理解散登記之事，無奈尚有有一些細節待處理及己○○本身為里長事忙，致受託人己○○拖延至86年5月27日始向臺灣省建設廳提出「佳禾公司」解散登記之申請，尚不得因受託人遲延提出申請，即認定自訴人未同意辦理「佳禾公司」解散登記。（四）至於自訴人質疑「佳禾公司」既於86年5月27日報請解散，為何86年10月16日仍開股東會決議解散「佳禾公司」等情，惟依被告對「佳禾公司」解散等事宜係委託己○○所為，因而己○○申請後，公司開股東會補正會議記錄亦為可理解之事，尚不能因其程序之瑕疵，即認佳禾公司之解散有虛偽之情事。又自訴人另稱為方便全體股東領紅利而將印章委託甲○○保管云云，惟查，佳禾公司有盈餘時，係由乙○○與戊○○兩人商議決定發放金額後，打電話或直接面告甲○○將股東應得股息直接電匯至各股東指定帳戶，根本不需要蓋用各股東印章等情，已據被告等人陳明在卷，並有股息分配電匯單為憑（附於更一卷一第130頁至第143頁），顯見自訴人所稱股東委託甲○○保管之印章，只為方便全體股東領紅利乙節，並不可採。五、關於變更佳禾公司在第一商業銀行佳里分行所開設之支票存款帳戶印鑑部分：（一）被告乙○○等人於86年1月7日，將佳禾公司在第一商業銀行佳里分行所開設之0324-7之支票存款帳戶中自訴人之印鑑，變更為被告丁○○之印鑑，業據乙○○、丁○○供認屬實，並有第一商業銀行佳里分行87年4月17日一佳字第 113號函送之印鑑變更相關資料及87年1月14日通知自訴人之函件各一份在卷可證（附於原審卷第48至50 頁）。（二）惟查85年12間自訴人請辭總經理職務及退股聲明，且表示不再參與該公司之業務運作，拒絕在支出支票上蓋章，有自訴人之聲明書2張股東會議紀錄附卷可按（附於原審卷第34頁、第35頁、第36頁），自訴人亦承認上情無誤（詳原審卷第25頁），參以自訴人於86年9月12日又發函案外人即佳禾保齡球館坐落之房屋及基地出租人楊生貴，告知楊生貴其所收租金支票上之印章已非自訴人名義，請楊生貴另與佳禾保齡球館訂定新約，並將舊約交付被告甲○○等語（附於原審卷第165頁），顯見自訴人對於變更銀行印鑑一事不僅未有反對之意，且極力撇清其與佳禾公司之關係，凡此益證被告乙○○等人變更銀行印鑑一事，並不違背自訴人辭職之本意。按總經理為實際執行公司業務之人，則佳禾公司若未另定人選以執行公司業務，將使公司業務陷於停頓狀態，因而佳禾公司決定由股東即被告丁○○代替自訴人而執行總經理職務，應屬合情合理，且為顧及該公司資金運作方便起見，乃將銀行帳戶中自訴人之印鑑變更為被告丁○○之印鑑，亦屬必要之事，又自訴人既已退出公司之營運管理職務，則佳禾公司為利於持續營運，並方便於資金往來等行政業務之執行，乃將自訴人之印鑑持以向銀行變更為被告丁○○，亦未逸脫自訴人當初委託被告甲○○保管及使用印章之授權範疇，足見自訴人片面指述被告乙○○等人涉有偽造文書等犯行，顯難採信。（三）發回意旨以：更換印鑑上申請書上無自訴人印章等語。查：自訴人已聲明退出佳禾保齡球館之經營，而自訴人為公司總經理，非負責人，依例變更印鑑只須負責人及公司章（即公司大小章）即可，並不須被變更之人印鑑，此為公眾週知之事實，故變更印申請書上無自訴人印章並不能證明未經自訴人同意，亦不證明即為背信。六、關於背信及侵占部分：（一）被告乙○○、丁○○、王智賢等3人曾於86年10月16日召開股東大會決議停止佳禾保齡球館之營運，並決定資產分配方式，有該次股東會議記錄1份在卷可考（附於原審卷第69頁），前開諸項事務，係屬佳禾公司重要事項，依佳禾公司章程第8條之規定，應由全體股東同意行之，是被告乙○○等3人召開上開股東會，並僅以3人即決議上開事項，確與該公司章程有違，然此僅係該決議內容是否有效之爭議，而非決議內容真實與否之問題。而被告不僅於86年10月13日曾發函通知各股東，表示將於同年10月16日召開股東大會，而且會後並隨即於86年10月27日寄發存證信函附送該股東會議記錄等資料通知自訴人等其他未出席股東會之股東，有87年10月13日被告乙○○所發出之開會通知1份、郵政限時掛號函件執據影本6份，以及86年10月27日台南郵局第3968號存證信函1紙附於原審卷可參（詳原審卷第68頁、第69頁、第174頁），雖自訴人請求傳喚之證人涂瑞鈴稱未接到開會通知，然涂瑞鈴為自訴人之妻，其對被告不利之證詞是否可信，已值斟酌，證人股東之一丙○○於原審證稱：「我去開股東會時，有談到要解散。」（見原審卷第140頁反面），於上訴審證稱：「沒接到解散股東會通知。」（見上訴卷第64頁），於本院則證稱：「有收到解散通知的存證信函」（見本院98年4月3日筆錄），證人李秋菊證稱：「應該有接到解散股東會通知」（見上訴卷第65頁），且上開郵政限時掛號函件執據為憑，證人亦無法否認有收到上開存證信函。而證人丙○○嗣後又承認有接到解散及分產之通知，因而上開證人之證詞並無法為被告未通知開會之證明。至於另一證人李秋菊證稱係委託被告乙○○處理投資事宜，且不否認收到開會通知，是被告乙○○等三人雖未合法召開股東大會以決議前揭事項，然彼等不僅事前發函通知股東，且為上述決議後亦立即將該決議內容通知自訴人等股東，是該決議之效力如何或有疑問，但被告等人應無侵占佳禾資產之犯意，則屬無疑。（二）佳禾公司所經營之佳禾保齡球館所使用之房屋及土地，係向案外人楊生貴所租用，且佳禾公司因保齡球館業務營運不佳，而於86年10月21日與楊生貴協議86年年10月30日終止租約，並於同年11月30日交還房地，嗣因該公司股東未如期拆除屋內物品，被告乙○○等3人乃再度發函向楊生貴請求延緩交還房地時間，有房屋租賃契約書、協議書及86年12月5日被告乙○○等3人對於楊生貴所發函件等影本各1份在卷可證（附於原審卷第112頁、第166頁、第173頁頁），衡情被告乙○○等3人苟有侵占佳禾公司所剩餘資產之意，則彼等必將迅速拆除前開屋內物品後加以變賣，而無一再展延返還房地期限之理，自訴人復未就被告等人是否確曾變賣佳禾公司物品後並將價金侵占入己，抑或將佳禾公司所有之物品據為己用等情事，提出足以佐憑之證據以供調查，何況自訴人戊○○早於85年12月22日所提出之聲明書中聲明：「如果不准退股，自願放棄名下股權。」（附於原審卷第34頁），亦窺知自訴人見公司陷於虧損，急於脫身，放棄經營，甚至「願放棄股權」之窘境，惟因佳禾保齡球館業務營運狀況已大不如前，無人願承接自訴人之股權，其仍為股東之一。又自訴人辭去總經理務後，以佳禾企業社名義繳納娛樂稅所經營之保齡球館，營業每況逾下，虧損持續增加，被告等人為減少股東遭受更多之損失，先於86年10月13日曾發函通知各股東，表示將於同年10月16日召開股東大會，嗣股東大會決議停止佳禾保齡球館之營運，並決定資產分配方式後，並隨即於86年10月27 日寄發存證信函附送該股東會議記錄等資料通知自訴人等其他未出席股東會之股東，未見有異議，已如前述，乃於86年11月20日書立合夥解散契約書上蓋用包含自訴人在內全體合夥人（股東）印章，向台南縣政府辦理營利事業「佳禾企業社」註銷登記，要屬行政作業方便所為，有利於全體合夥人，並未逾自訴人當初委託被告甲○○保管及使用印章之授權範疇。（三）至自訴人又指稱：①佳禾公司按月提撥公積金由乙○○保管，以84年7月份為例，當月盈餘為四百五十萬元，即有盈餘公積金四十五萬，以此類推至85年4月，佳禾公司累積之公積金為三百六十萬元。②佳禾公司除按月提撥百分之十公積金外將盈餘分給股東，依前述計算，應有盈餘三千六百餘萬元，除提撥五百萬元分派給股東外，餘三千餘萬元未分派。③佳禾公司興建保齡球館期間，於84年5月間因施工不當，釀成火災，造成硬體損失二百萬元、營業損失四百五十萬元，由承包之元來水電公司賠償六百五十萬元。④佳禾公司之保齡球館，委由富可公司設置保齡球道等設備，積欠工程款一百七十萬三千七百元，公司自85年8月起每月自公司盈餘提撥二十萬元交乙○○代為清償，至85年8月共提撥二百六十萬元。以上公司款項均被告乙○○等侵占云云，經查：㈠佳禾保齡球館初期雖有盈餘，但流行趨勢一過，營運即下滑，轉為虧損，因虧損日益加大，終至停止營業，除據被告等供明外，並股東會決議：「現有股東無人願意承受戊○○先生所有百分之三十股份、公司願意以原股金 (每股六十萬元)的五成對外招商」，有股東會紀錄可查 (附於原審卷第162頁)，再參酌自訴人聲明請辭總經理職務及退股，並於聲明書上表示：「如果不准退股，自願放棄名下股權」 (詳更一卷二第43頁)，足證被告等所辯佳禾保齡球館因虧損而停業，應可採信。佳禾保齡球館既因虧損而停業，自無盈餘，更無盈餘公積金，自訴人竟以開業之初，營業額最好之情況，推斷佳禾公司有累積之公積金為三百六十萬元、盈餘三千六百餘萬元而認被告等有侵占之犯行，尚屬無據。㈡84年5月間因施工釀成火災賠償部分，據乙○○供稱：佳禾公司僅損失二百萬元，而此損害負擔方式，經股東會議決議：「由乙○○負擔一百萬元，公司負責七十萬元，自訴人戊○○督導不週，負責三十萬元」，除經自訴人於告訴被告乙○○背信案供明外，並有自訴人參與之股東會議紀錄可按 (附於更一卷二第31頁)，是自訴人所指火災賠償原來水電公司賠償六百五十萬元，為被告所侵占云云，亦無根據。㈢佳禾公司按月自盈餘提撥二十萬元清償富可公司工程款部分：案外人富可公司雖曾就自訴人所指之設置保齡球道等設備之工程款，對於被告乙○○提出民事訴訟，然富可公司係因被告乙○○身為佳禾公司董事長，未依法進行清算，償還公司債務，即將公司剩餘財產分派各股東，始對其提起民事訴訟，而該案經本院更二審民事庭審理結果，認定佳禾公司尚欠富可公司一百七十萬三千七百元之工程款未償還，而為富可公司勝訴之判決（詳見上更一卷一第72頁所附本院更二審87年度上字第230號民事判決書影本）。又富可公司原已向佳禾公司收取工程款達一百三十萬元，其提起訴訟請求償還者，係84年8月間核計出之餘款，而非總工程款，有上開民事判決在卷可稽，是自訴人所稱佳禾公司自84年8月起至85 年8月止，共計提撥二百六十萬元即有未合。況佳禾公司固曾於85年7月至9月等三個月中，每月提存二十萬元共計六十萬元準備給付富可公司所未償付之工程款，嗣因佳禾公司佳禾保齡球館業已陷入虧損狀態，致資金運轉困難，無能力繼續提存，且於85年11月10日轉出十八萬元填補虧損，在同年12月10日再轉出四十二萬元填補不足，有佳禾公司帳冊85年八十五年七至九月份收支明細影本（詳見本院更二審上更一卷一所附91年3月29日答辯狀所附證六：工程支出帳目、證七：85年7至12月份收支明細影本。註：佳禾公司所轉出十八萬元及四十二萬元二筆款項時，尚在自訴人擔任總經理任內），故自訴人所謂佳禾公司按月自盈餘提撥二十萬元清償富可公司，應僅提撥三月，嗣因公司虧損，又轉填補不足而使用迨盡，並無提撥二百六十萬元之事實，亦甚明確。㈣綜上所述，自訴人之上開指訴，均無確切證據可證明，殊難單憑自訴人片面之指訴，令被告等負擔刑責。七、檢察官移送併辦部分（87年度偵字第6358號），謂：乙○○甲○○共同偽造佳禾娛樂公司解散登記等語，既與本件具有同一案件之關係，且檢察官係因偵查終結前知有本件自訴，而依刑事訴訟法第323條第2項之規定移送併辦，爰不另退回復行偵辦，附為敘明。八、原審審理結果，認被告等之犯罪不能證明，復查無其他積極證據足認被告等人涉有自訴人所指訴之犯行，是依調查證據之所得，諭知被告等三人均無罪。本院經核原判決認事用法均無不當。自訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第五庭審判長法　官楊明章法　官顏基典法　官楊子莊以上正本證明與原本無異。自訴人如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王全龍中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　29　　日

臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(四)字第359號

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