臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更(三)字第231號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 98年度重上更(三)字第231號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

洪梅芬律師

現於臺灣雲林監獄執行中

　　　　　　涂欣成律師

　　　　　　呂蘭蓉律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第681號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第870號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前有多次毒品前科，詎不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，自民國93年底某日起至94年10月間某日止，由湯協倉以電話與甲○○持用之0000000000號手機聯絡後，或在其位於雲林縣西螺鎮○○路333巷6號住處或在湯協倉位在雲林縣莿桐鄉埔子村13鄰榮村55號住處或在乙○○位在雲林縣斗六市○○路665巷17弄6號住處，以安非他命每錢約新臺幣（下同）3千至5千元不等價格，連續販賣安非他命予湯協倉、乙○○及李忠信3人多次。嗣於警偵辦湯協倉、乙○○及李忠信3人之竊盜案件時，始循線查獲上情。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪（公訴人誤載為違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪）云云。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人湯協倉、乙○○、李忠信於檢察官偵查中之證述，係經檢察官以證人身分令其具結後之陳述，有各證人之結文在卷可稽，被告甲○○及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人湯協倉、乙○○、李忠信於檢察官偵查中之證述，自得作為本案證據。

（二）李忠信、湯協倉及乙○○於警訊中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審及本院審理中爭執該警訊筆錄之證據能力。查證人李忠信、湯協倉及乙○○於原審審判時就其3人警訊筆錄之記載內容，所述向被告購買海洛因之時間、地點、金額與次數，已經與偵查筆錄中陳述之內容相對照，透過原審法院交互詰問程序相互勾稽查證，堪認該警訊筆錄之內容，業已充分顯現於審判筆錄中，自無再援引該份警訊筆錄調查之必要。公訴人在原審審判中亦同意捨棄該警訊筆錄之調查（詳原審卷第185頁至第185頁反面）。是該警訊筆錄既已不再列為證據，證據能力之有無，即不再論究。

（三）又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款復規定：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪之嫌疑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；同法第2項復規定：前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發（通訊保障及監察法第5條第2項業已於96年7月11日修正，將偵查中通訊監察書之核發權限由原先之檢察官改為法官行使，該修正條文並定於96年12月11日施行，附此敘明）。查本件臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第689號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文（見臺灣雲林地方法院檢察署93年度他字第1035號卷，下稱偵查二卷），是該通訊監察譯文之作成，符合法定之程序，本院於審判中依職權使用該通訊監察譯文作為證據使用，公訴人、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之證據能力均表示同意（詳原審卷第192頁），本院審酌該譯文作成之形式並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年台上字第2033號判決意旨參照）。

四、本件公訴人認被告甲○○涉有上揭罪嫌，無非係以：㈠被告甲○○之供述。㈡證人湯協倉、乙○○、李忠信之證述。㈢證人湯協倉、乙○○、李忠信前科紀錄表及臺灣嘉義地方法院94年度易字第420號判決等為其論據。訊據被告堅持否認上開犯行，辯稱：伊跟湯協昌是在朋友家裡施用毒品時認識的，此前只見過湯協昌2次，從來沒有拿過毒品給湯協昌，伊也不知道湯協昌在做何事，有一次湯協昌打電話給伊，說他們（即湯協昌、乙○○、李忠信）有一批手錶，問伊可不可以幫他們銷售，湯協昌約伊到他家裡看，他有拿一支樣本給伊看，伊說沒有辦法，因手錶都有編號，手錶是鱷魚牌，伊不知道手錶的價值，當時伊是在菜市場賣菜，後來湯協昌說他缺錢，拿了一對手錶來給伊，因伊朋友「阿雄」即邱黃常有缺手錶，伊就介紹邱黃常向湯協昌買，「阿雄」把錢給伊，伊再轉交給湯協昌，手錶也是湯協昌拿給伊，伊再轉交給邱黃常，手錶一對是5千元，「阿雄」看了喜歡所以他買了二對共1萬元，二對手錶是先後隔了一星期交易的，錢跟物都是伊經手轉交。見過乙○○二次，是在湯協昌要交付手錶給伊的時候，至於湯協昌要向誰買毒品，伊並不知情等語。

五、經查：

（一）據證人湯協倉於偵查中證稱：伊自93年認識被告時起就向被告購買安非他命，均係撥打被告尾數575號之手機號碼（即0000000000號）與被告聯絡，每次均以3千元之價格向被告購買甲基安非他命半錢，談妥後被告會將安非他命送到伊家，交易次數多到難以計算云云（見95年度偵字第870號卷第16至17頁）；再於原審證稱：伊自93年12月起至94年9月底止，平均一星期向被告購買一次安非他命，總共購買約40次，購買價格有3千元，也有5千元，5千元的次數比較少，僅有7、8次，其餘都是3千元的，3千元約可購得半錢之安非他命。伊多半是以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買安非他命事宜，交易談成後，有時候伊騎機車去被告西螺家拿，有時候被告拿到伊家，沒有其他方式。伊向被告買安非他命用錢買的，一手交錢，一手交貨。但其中有14至15次次沒有交易成功，因為被告沒有安非他命可賣云云（見原審卷第153至162頁）。就上開證人湯協倉之證詞觀之，證人湯協倉於原審中證述向被告購買安非他命之時間、地點、次數及金額，與其在偵查中之證述內容多所不符，已有瑕疵。再證人湯協倉證稱每一星期均需向被告購買安非他命一次供己施用（見原審卷第154頁反面），顯見湯協倉毒癮甚重，需每星期購買安非他命施用方能抑制毒癮發作，然湯協倉亦證稱向被告購買安非他命約有14至15次沒有交易成功云云（見原審卷第160至161頁反面），則湯協倉在毒癮發作，又如其所述無法向被告購得安非他命之情況下，轉向其他藥頭購買安非他命施用即屬合於常理之事，惟證人湯協倉卻於原審證稱伊購買甲基安非他命之來源僅有被告一人（見原審卷第183頁），此意味著湯協倉在如其所述向被告購毒未果，無安非他命可供施用時（如湯協倉所述有14至15次沒有交易成功，在湯協倉供證無其他藥頭之情形下，即代表有14或15個禮拜無安非他命可供施用），即可戒斷並拒絕安非他命之誘惑，果爾，證人湯協倉所述即與一般染有毒癮之人的行為模式不符，與常情有違，益徵證人湯協倉前述證詞充滿矛盾，亦不合情理。再者，證人湯協倉證述自93年12月起至94年9月止，多半以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買安非他命。惟依卷附臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第687號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話監察內容整理成之通訊監察譯文，均未見湯協倉以上開門號之行動電話與被告通話之監聽內容（見93年他字第1035號卷），倘湯協倉確曾於上開期間內撥打被告如前述之行動電話向被告洽購安非他命，自難逃通訊監察之掌握，是證人湯協倉前揭證述與卷內客觀證據資料不相符合，無從遽信，難以資為被告不利之證明。

（二）據證人乙○○於偵查中證稱：我於94年8月至10月間，委託湯協倉或李忠信向被告購買安非他命，每次均以2萬元購買安非他命，次數約5、6次云云（見95年度偵字第870號卷第16頁）；再於原審證稱：我於94年8月至10月間，曾指示湯協倉或李忠信以2萬元之價格對外購買安非他命，我叫湯協倉與李忠信各去過2、3次等情（見原審卷第167頁）。倘證人乙○○上開證述屬實，然其既均係委由湯協倉或李忠信對外購買安非他命，其應未曾當面與販賣安非他命者接觸見面，則湯協倉或李忠信是否曾向被告購買安非他命，證人乙○○要無從親眼見聞。此觀證人乙○○於原審亦證稱：我聽說他們（即湯協倉與李忠信）是跟一位叫做「阿賢」的人買，伊不確定「阿賢」是否即係被告，是我在警局才知道「阿賢」就是被告等語（見原審卷第169至170頁）自明。是證人乙○○於偵查中供稱被告係其毒品供應來源，要屬片面推測之詞。又證人乙○○雖證稱要購買毒品就會交代湯協倉打電話給被告甲○○云云。惟臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告前述手機號碼為之通訊監察，均未見湯協倉手機號碼與被告通話之監聽內容，有如前述，足見證人乙○○供稱其所施用毒品來源係湯協倉購自被告云云，與卷內客觀證據資料不相符合，亦無從憑信，難以資為被告不利之證明。再者，證人乙○○供稱交付湯協倉購買毒品款項為2萬元，與湯協倉供稱向被告購買安非他命每次為2千元、3千、3千5百元、5千元之金額亦不相符，益見湯協倉前開證述，不可採信。

（三）據證人李忠信於偵查中證稱：我警詢所述實在，都是委託老倉（湯協倉）向被告購買的，記得有二次，都是在94年年8月間，每次以5千元購得約1錢重的安非他命云云（見95年度偵字第870號卷第40、41頁）。再於原審證稱：我沒有跟甲○○買過毒品，但有透過湯協倉向綽號「阿賢」的人買過毒品安非他命。那些安非他命施用2、3次，不是買2、3次，只有透過湯協倉買過1次云云（原審卷第174至182頁）。證人李忠信就其曾經委託湯協倉購買毒品之時間，於偵查中則供稱係94年8月間，但於警詢則稱係94年9月間；而關於委託購買之次數，於偵查中供稱有2次，於原審則證稱只有1次，先後供述不一，已有瑕疵。再者，倘李忠信上開供述屬實，然其既係委由湯協倉對外購買安非他命，其應未曾當面與販賣甲基安非他命者接觸見面，則湯協倉是否曾向被告購買安非他命，證人乙○○要無從親眼見聞，是證人乙○○供稱被告係其毒品供應來源，要屬片面推測之詞，亦無從資為被告不利之證明。

（四）公訴人雖又以被告已供認：湯協倉於94年10月初或中旬拿1組對錶到伊住處，要伊幫忙介紹朋友買受；再隔一星期左右，湯協倉要伊到乙○○家，由乙○○拿1組對錶給湯協倉轉交給伊，要伊介紹朋友買受等語，因認被告收受湯協倉交付對錶二對係購買安非他命之對價云云。惟查：

㈠證人湯協倉於原審證稱：伊有拿2對對錶跟甲○○換安非他命，那是在94年10月初，在伊家（換）一次，在西螺（換）一次，兩組對錶，一次一組。二次相隔約一星期」等語（見原審卷第156頁）。然證人湯協倉本件施用第二級毒品安非他命之犯行，供述其施用之期間僅在94年10月20日，且僅施用一次，此為臺灣雲林地方法院檢察署檢察官所是認，並以94年度毒偵字第1599號聲請簡易判決處刑，經臺灣雲林地方法院以95年度嘉簡字第97號判處有期徒刑三月確定，此有上揭聲請簡易處刑書及判決書可考（見原審卷第99至101頁）。則證人湯協倉所稱以對錶交換毒品之時間係94年10月初或中旬計二次，與施用毒品之時間係94年10月20日一次，已不一致，難以遽採。

㈡又證人乙○○原審證稱：伊於94年10月間，有拿二對對錶請湯協倉去買安非他命，第一次好像是在10月初，第二次是在10月中旬，但湯協倉是否拿錶去換伊不清楚等詞（見原審卷第167至168頁）。則依證人乙○○所證，其固有拿二對對錶交湯協倉轉交被告，然是否係購買安非他命之對價，並未親見，尚無得為被告不利之證明。另證人李忠信原審證稱：於94年9月初，伊知道有一次拿對錶換安非他命，這個手錶是在斗六乙○○家中拿給湯協倉，好像是湯協倉自己拿去找被告換的，換的情形伊不知道等情（見原審卷第175至176頁、第180頁）。則依證人李忠信所證，其亦未親見湯協倉拿對錶為對價向被告換購安非他命，自亦不得為被告不利之證明。

㈢再被告供稱其自湯協倉處收受之對錶係牙保予邱黃常買受乙節，經本院上訴審傳訊邱黃常到庭，據其證稱：「（被告說他在94年10月間透過朋友拜託，將親旺牌男女對錶2組（4個）拿去賣你？）有；（他在94年10月底，去你那邊拿回手錶？）是；（親旺牌手錶特徵為何？）2組（4個）錶面及錶帶都是黑色的，錶帶是黑色的陶瓷錶帶，四個都是陶瓷錶帶。（被告拿錶給你，你有無給他錢？）有；（他為何有4個錶可以賣你？）他說他朋友的。（被告向你要回手錶，你是否當天還給他？）是，他本人到家裡來拿。」等語（見本院上訴審卷第189至193頁），核與被告供述情節相符，其所辯自非無據。再查被告因牙保贓物罪（即上開2組對錶），經檢察官另案提起公訴，並由臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第368號判處有期徒刑5月，緩刑2年確定，有該判決在卷可佐，與兌換安非他命無關。

㈣據上所述，被告雖曾自湯協倉處取得2對（4個）手錶，然被告僅係代為尋找買主。證人湯協倉雖指稱其以該等對錶與被告換安非他命云云，惟其供述顯有瑕疵，有如前述，且是否確有如其所述之「換取」行為，亦乏佐證補強，是要難以被告曾自湯協倉處收受對錶，遽認湯協倉係以對錶作為為換取安非他命之對價。

（五）再門號0000000000號行動電話為被告所持用乙節，被告並不爭執，固堪認定。而臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第689號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文之內容，被告所通話之內容雖充斥「一兩」、「一錢」、「半Ａ」等毒品術語，甚有「這批有個麻黃素的味道。你那邊還要30，下港都28而已，上回我拿28那批，拿2件，那很好銷」（麻黃素即係製造甲基安非他命之原料）等有關販賣安非他命之對話，有通訊監察譯文在卷可參（見93年他字第1035號卷）。惟證人湯協倉所使用之電話係00-0000000號、0000000000號；乙○○所使用之電話係0000000000號；李忠信所使用電話係00-0000000號、0000000000號，而被告上揭時日使用之0000000000號行動電話所得之通訊監察譯文與之對話之電話號碼，均非湯協倉、乙○○、李忠信等三人所用，故亦難依前揭對於被告通訊監察所得，認定被告曾經販賣安非他命予湯協倉、乙○○、李忠信三人。此外，證人湯協倉、乙○○、李忠信固均有施用第二級安非他命之犯行，可認定其有取用安非他命之動機，惟渠取得安非他命之途徑，非僅能由被告處取得，證人乙○○曾證稱：其施用毒品來源是要李忠信向綽號「大胖明」者所購買；證人李忠信證述：其施用之安非他命係向綽號「鳳姐」之人購得（見原審卷第177頁背面）。是亦不得以證人湯協倉、乙○○、李忠信有施用第二級安非他命之前科犯行，遽為渠等施用之安非他命購自被告之認定。

六、綜上所述，本件依現存卷證，尚不足以認定被告確有販賣第二級毒品安非他命予湯協倉、乙○○、李忠信之犯行，自應諭知無罪之判決。原審法院未詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告有罪判決（一部有罪，一部不另為無罪諭知），容有未洽。檢察官就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，指摘原判決不當，為無理由。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。