臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第1166號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1166號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃魚爵

選任辯護人

蘇文斌律師

　　　　　　林錫恩律師

　　　　　　黃俊達律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1378號中華民國99年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第6137、6138、6227、6228、10031、11456號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、國家補貼政策係國家基於扶植特定事業之目的，為強化其事業競爭力，賦予特定人利益為目的之行為，係國家統治權在經濟面運用之一環，自屬於國家公務行為。漁業用油加油站應審查核配對象限領有合格漁業執照及配油手冊之漁船、舢舨、漁筏等，漁船如有在所屬加油碼頭違規抽油販售情形，該次核配用油予加油站之優惠價格即應剔除，農委會再審核加油站加油量之相關文件資料據以撥付補貼款項與加油站。再漁業動力用油之核配，依該漁船出海作業實際所需情形決定其用油量，在核配設計上應無所謂「油料剩餘」之情事發生，如單趟或多趟出海作業後，油料仍有剩餘，下次油料補充量自應減少，故制度設計上自不容許低價漁業用油外流之情況。鑑於過去詐取漁業用油情形氾濫，農委會漁業署自96年即要求漁船皆須加裝航程紀錄器（Voyage DataRecorder；VDR ）紀錄漁船實際航行作業之浬程，漁船加油時，係將航程紀錄器連接加油站之電腦及漁業署之管理系統，由系統讀取漁船作業時數後，依「漁業動力用油優惠油價標準」第7 條規定以該漁船「馬力數×耗油系數×航程作業時數」計算出優惠漁業用油之核配量，理論上不致發生詐取優惠漁油之情形。惟於航程紀錄器故障無作業時數可勾稽時，優惠漁業用油核配量之計算方式依上開標準第8條規定係以最後5次購油作業時數取最高3次之作業時數，除以3後再乘以0.8 之計算所得之平均時數作為其航程作業時數。是出售漁油配額之漁船與加油站人員勾結，故意謊報航程紀錄器故障且未實際出海，而以上揭航程紀錄器故障期間配油計算方式取得虛偽之漁油配額（俗稱油點），該漁船（A 船）並未實際將漁業柴油完全加入漁船內，未加入該漁船之漁油配額，以每粒新台幣110元至150元不等之價格回售予漁船加油站，加油站再將收購之漁油配額出售與油蟲集團（漁油配額即A 船獲得核配可以購買優惠漁業用油之數量，油蟲集團取得A 漁船之漁油配額後，實際向漁港加油站購入優惠漁業用柴油時，尚須支付購買優惠漁業用柴油之價金），油蟲集團再駕駛B 漁船至漁船加油站，向加油站人員購買及載運以上開捏造漁業用油配額購得之柴油，共同向國家詐取漁船優惠補助用油，再將之出售與各地之地下油行。

二、黃魚爵係址設臺南縣將軍鄉平沙村平沙170 號馬沙溝漁港加油站之站長，而馬沙溝漁港加油站所屬之勗維企業有限公司（下稱勗維公司）於民國95年6 月間，即與臺南縣政府訂立漁船油配售審核契約，依該審核契約約定，馬沙溝漁港加油站配售優惠油價之漁業動力用油（下稱漁船油）之對象，僅限有合格漁業執照及配油手冊之漁船、舢舨、漁筏、漁業巡護船、試驗船及娛樂漁船（下稱合格配售漁船），且核配優惠漁船油之方法及程序、配油標準及管制要點，均應依「臺灣地區漁船油核配辦法」之規定辦理（按「臺灣地區漁船油核配辦法」業於96年3月7日廢止，嗣應依「漁業動力用油優惠油價標準」相關規定辦理），以避免不肖漁民詐購優惠漁船油轉賣他人牟利。詎黃魚爵與馬沙溝漁港加油站之會計陳秀惠、周慧貞、黃秋芬（另案經原審98年度訴字第400 號審結）及發油員吳榮樂、吳龍通、加油員陳政修、吳志富、李世英等人，受農委會委託審查及執行漁業用油補貼政策之執行，且台南縣政府授權加油站審核漁船用油申購，台南縣政府與加油站間訂有審核契約，黃魚爵與上開漁港加油站人員執行優惠漁業用油核配之公務上委託執行國家公務行為，係屬刑法上委託公務員，明知如附表所示之合格配售漁船於購買優惠漁船油時，享有農委會漁業署之補貼且免營業稅、貨物稅，為謀取農委會漁業署對於合格配售漁船之補貼款，竟意圖為自己不法之所有，與馬沙溝漁港加油站之上開人員，並與附表編號1、2所示漁船筏之船長（主）陳祖傳、賴正川等人共同基於詐欺取財之犯意聯絡，明知附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號（原名為神得利888 號）漁船之航程紀錄器，於附表編號1、2所示之時間並未故障，竟由上開馬沙溝漁港加油站人員，在電腦上選擇航程紀錄器故障之優惠漁船用油油量核配模式，佯以航程紀錄器故障模式連結農委會漁業署網站，而計算出遠高於附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號漁船實際出海時數所得配售之優惠漁船油核配數量（俗稱油點），由黃魚爵以每粒（200 公升）新臺幣（下同）110元至150元不等之價格，向附表編號1、2漁船筏之船長（主）陳祖傳、賴正川收購優惠漁船油，並轉售予由陳宗信與其弟陳宗吉、其妻杜雪瑞、其表親王鴻益及杜三元、陳連進組成之油蟲集團，並虛偽陳報附表編號1、2所示漁船筏之不實配售優惠漁船油油量，使農委會漁業署承辦人員誤以為附表編號1、2之漁船筏確經配售如附表編號1、2核配之優惠漁船油油量，因而陷於錯誤，並補貼如附表編號1、2所示詐欺所得金額欄之金額。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮及行政院海岸巡防署臺南縣機動查緝隊、法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局刑警大隊、高雄縣警察局刑警大隊、南投縣警察局刑警大隊、行政院環境保護署南區環保警察隊報請同署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。

理由

甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷㈡第4 至58頁反面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告對於上開犯罪事於本院審理時為認罪之表示（見本院卷㈥第3頁正、反面）。辯護人辯護意旨則以：

㈠航程紀錄器經農委員會「漁業管理資訊系統」讀取後，所為核配油量之方法，程序與配油標準既無錯誤，自無不法或不實可言，至漁船私下販賣核配油料之行為，純屬「行政不法」而與「刑事不法」無涉。核配油量既係漁業署之單方行為，並不受漁民之拘束，在航程紀錄器正常漁船確實故障之情形下．漁船依正常程序提出申請，漁業署單方面按照電腦作業核配加油數量，又何來電腦作業錯誤，構成詐欺可言？縱該漁船於授益之行政處分決定後，有私自販賣核配油料之行為，惟其法律效果，亦僅生「繳回該違規部分漁業動力用油優惠油價補貼金額」及「停止該漁船該航次之漁船優惠用油」之「行政不法」而已，亦不能據此即推定該漁船向加油站購買漁業用油時即曾施用詐術。

㈡漁業署補助金額之計算，係由電腦軟體自動處理，不生「漁業署人員誤信為真」之問題。被告縱檢附不實發票，申報漁船有加滿核配數量，因係授益行政處分決定以後之行為，至多亦僅觸犯商業會計法，而不生詐欺取財或得利之問題。

㈢漁業動力用油優惠油標準第12條固記載：「油品公司銷售優惠漁業動力用油時，應按牌價先予扣除前條第1 項所定貨物稅、營業稅及前條第2 項所定優惠油價補貼款，再由本院農委會編列預算，將補貼款無息歸付油品公司」等語，但實際運作上，油品公司(即中油公司)銷售給馬沙溝加油站時，並未依規定按牌價先扣除貨物稅、營業稅及補貼款，反而係由馬沙溝加油站依全額油價向中油公司購買，再以扣除貨物稅、營業稅及補貼款後之優惠價格出售，農委會編列預算將補貼款歸付中油公司時，中油公司再與馬沙溝加油站結算未補貼金額，並以之抵銷貨款，此有中油公司傳真給馬沙溝加油站之繳款通知單及牌價表可稽，馬沙溝加油站向漁業署申請之補貼，僅是沖抵先前之墊款，應無獲利可言，反而會有利息之損失。馬沙溝加油站向漁業署申請之補貼，僅是沖抵先前之墊款，應無獲利可言，反而會有利息之損失。

㈣至馬沙溝加油站向漁船收購漁油配額之金額，與出售其他漁船或陳宗信等人漁油配額之金額，大多相同，根本沒有獲利云云。

二、惟查：被告黃魚爵係馬沙溝漁港加油站之站長，而馬沙溝漁港加油站所屬之勗維公司於95年6 月間，即與臺南縣政府訂立漁船油配售審核契約，依該審核契約約定，馬沙溝漁港加油站應依臺灣地區漁船油核配辦法、漁業動力用油優惠油價標準等相關規定辦理配售優惠漁船油。然被告為謀取農委會漁業署對於合格配售漁船之補助款，明知附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號（原名為神得利888 號）漁船之航程紀錄器，於附表編號1、2所示之時間並未故障，竟由上開馬沙溝漁港加油站人員，在電腦上選擇航程紀錄器故障之優惠漁船油油量核配模式，佯以航程紀錄器故障模式連結農委會漁業署網站，而計算出遠高於附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2 號漁船實際出海時數所得配售之優惠漁船油核配數量，再由黃魚爵以每粒（200公升）110元至150 元不等之價格，向附表編號1、2所示漁船船主收購優惠漁船油，並售與油蟲集團牟利，且虛偽陳報附表編號1、2所示漁船筏之不實配售優惠漁船油油量，使農委會漁業署承辦人員誤以為附表編號1、2所示之漁船筏確經配售如附表編號1、2核配之優惠漁船油油量，並因而陷於錯誤，而補助如附表編號1、2款項等事實，業據被告於本院審理時為認罪之表示（見本院卷㈡第3 頁），核與證人即馬沙溝漁船加油站會計周慧貞於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊知道加油站有把漁船沒有加完的油點買回來，也知道漁船航程紀錄器沒有故障，但是以故障的模式加油等語（見97偵6137號卷㈢第247至257頁、97偵6138號卷㈠第14至20、49至52、111至112頁、97偵6138號卷㈡第7至11頁、97聲羈174號卷第116至118頁、97聲羈218 號卷第21至24頁、原審卷㈠第91至93頁、原審卷㈡第24至45頁）；證人即馬沙溝漁船加油站會計陳秀惠於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊之工作內容與周慧貞大致相同，但她負責開發票，伊則負責收取現金，所有漁船向漁船加油站所交付之款項都是由伊經手收取的，伊知道有航行紀錄器沒有故障，讓漁船以故障的模式加油之情形，是黃魚爵叫伊這麼做，所以要核對的文書伊均沒有核對，而且漁船沒有加完的點數確實有回賣給加油站等語（見97偵6137號卷㈢第241至245頁、97偵6138號卷㈠第55至60、63至65頁、97偵6138號卷㈡第2至4頁、原審卷㈠第82至88頁、原審卷㈡第77頁、原審卷㈥第77頁）；證人陳宗信於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊有跟杜雪端、杜三元、陳宗吉、王鴻益、陳連進等人組成一個私下販賣漁業油集團，伊等是向黃魚爵購買優惠漁船用油後，再販賣給蘇振議等人，每次加油量是3 萬公升，伊去加油站加油的時候，確實沒有提供購油手冊及航程紀錄器，而且伊跟黃魚爵買的價錢確實比一般柴油便宜等語（見97偵6137號卷㈡第14至19、28至32、186至187頁、97偵3167號卷㈢卷第373至375頁、原審卷㈢第214 頁反面）；證人杜雪端於偵查中及原審審理時證述：伊知道伊先生陳宗信有去黃魚爵的加油站購買漁船油，等到要載運漁船油的時候，都是陳宗吉及王鴻益他們開船去，伊跟伊先生在旁邊注意，由杜三元開油灌車等語（見97偵6137號卷㈡第207至209頁、原審卷㈢第214 頁反面）；證人杜三元於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊有以每次1, 000元之代價去載運漁船用油共約10餘次等語（見97偵6137號卷㈠第78至82頁、原審卷㈢第214至215頁）；證人陳宗吉於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊有受陳宗信的指示駕駛王鴻銘號漁船到黃魚爵所經營的馬沙溝漁港加油站，載運陳宗信向馬沙溝漁港加油站所購買的漁船用油。伊去加油的時候沒有拿加油手冊也沒有用連結航程紀錄器到漁業署的航管系統等語（見97偵6137號卷㈡第2至5、7至12頁、97偵6137號卷㈢第137至139、149至154 頁、原審卷㈣第30頁反面）；證人王鴻益於警詢、偵查中及原審審理時證述：伊有跟陳宗吉共同去載運漁業油，都是受到陳宗信的指示，每次都是跟陳宗吉一起去的等語（見97偵6137號卷㈢第395至402頁、原審卷㈣第30頁反面）；證人陳連進於警詢、偵查中及原審審理時證述：陳宗信、陳宗吉、王鴻益在鐵皮屋圍牆下抽漁船油的時候，伊在旁邊幫忙看管，載運漁船油的油罐車要出來的時候，伊要幫忙四處看看，免得發生車禍，也是會擔心油罐車被查緝發現，陳宗信1次給伊1,000元，有4、5次等語（見97偵6137號卷㈡第203至206頁、原審卷㈣第30頁反面）；證人即神得利168號船長（主）陳祖傳於原審審理時供述：伊有將用剩之優惠漁船油核配數量賣給漁船加油站等語（見原審卷㈡第77頁、原審卷㈥第88頁）；證人即吉祥2 號漁船船長賴正川於原審審理時亦供認，確實在吉祥2 號的航程紀錄器沒有故障之情形下，在馬沙溝漁港加油站以故障的模式計算出虛偽之優惠漁船油核配額，再將核配之漁船油配額賣給馬沙溝漁港加油站等語（見原審卷㈥第88頁），大致相符。此外，並有行政院農業委員會96年3 月14日農授漁字第0960111597號函及所附漁業動力用油優惠油價標準、財政部臺灣省南區國稅局佳里稽徵所97年5 月13日南區國稅佳里三字第0970009417號函檢送「勗維企業有限公司」96年2月至97年3月銷項憑證明細資料表、吉祥2號（神得利888）之漁業動力用油購油手冊、購油紀錄、機漁船（含船員）進出港紀錄檢查表、進出港時間及加油記錄表、神得利168 號之進出港時間及加油記錄表、機漁船進出港檢查表、漁業動力用油購油手冊、購油紀錄、吉祥2號（神得利888）勘驗照片、南部地區巡防局第七岸巡總隊馬公漁港安檢所執勤工作紀錄簿、神得利168 號漁船勘驗照片、神得利168 號加油及通報航程紀錄器、故障紀錄表、台南地方法院檢察署搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、漁船航程紀錄設備安裝及維運作業要點、臺灣地區漁船油核配辦法、涉案違規利用優惠漁業動力用油案件處理流程及處分基準、神得利168號航程紀錄器（VDR）故障通報單、勗維公司與台南縣政府之漁船油配售審核契約、神得利168號之97.08.22 證明書、97.08.25修理證明書、中國石油股份有限公司漁船加油站自願加盟契約書、神得利168 號補充漁船用油書、周慧貞提出神得利168 號加油匯款明細暨資料、行政院農業委員會漁業署97年11月13日漁北一字第0971253327號函、漁業動力用油供售作業要點、馬沙溝漁船加油站集團成員組織分工及加油流程圖、行政院農業委員會漁業署99年2 月12日漁二字第0991203621號函及所附吉祥2號、神得利168號以VDR 故障方式核算優惠油量說明、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部99年2 月26日銷業發字第0990251060號函及所附牌價表、行政院農業委員會漁業署100年6月30日漁二字第1001218054號函及所附勗維加油站申請漁業動力用油配售補助款資料、行政院農業委員會漁業署100 年10月19日漁二字第1001230122號函及所附吉祥2號漁船船籍資料等可稽（見97偵6137號卷㈠第298至300頁、97偵6137號卷㈡第104至109、117至122、139至143、150至153、162至165頁、97偵6137號卷㈢第197至207、226至233頁、97偵6138號卷㈡第90至97頁、97聲搜33號卷第50至55、57至59頁、97聲羈174號卷第136至142頁、原審卷㈠第101至103、134至135、209至210、295至305、337至346、358至371頁、原審卷㈡第255至258 頁、原審卷㈤第181至182、201頁、原審卷㈥第157至163、166至168 頁、本院卷㈣第142至235頁、本院卷㈤第214至232頁），足認被告確有上開明知附表編號1、2所示神得利168 號、吉祥2號（原名為神得利888號）漁船之航程紀錄器，於附表編號1、2所示之時間並未故障，竟由上開馬沙溝漁港加油站人員，在電腦上選擇航程紀錄器故障之優惠漁船油油量核配模式，佯以航程紀錄器故障模式連結農委會漁業署網站，而計算出遠高於附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號漁船實際出海時數所得配售之優惠漁船油核配數量，再由黃魚爵以每粒（200公升）110元至150元不等之價格，向附表編號1、2 所示漁船船主收購優惠漁船油，並售與油蟲集團牟利，且虛偽陳報附表編號1、2所示漁船筏之不實配售優惠漁船油油量，使農委會漁業署承辦人員誤以為附表編號1、2所示之漁船筏確經配售如附表編號1、2核配之優惠漁船油油量，並因而陷於錯誤，而補助如附表編號1、2款項之情事。

三、本件首應審究者為被告是否為刑法第10條第2項第2款之受託公務員？茲分述如下：

㈠刑法於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。而其修正說明第(五)點：「至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定於第二款訂之。」故原不具備上述身分公務員或授權公務員身分之人，如係受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，自仍屬刑法上之公務員。上開「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」稱為「委託公務員」，此類型之公務員係參酌行政程序法第16條第1 項規定「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」、同法第2條第3項規定「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」、國家賠償法第4條第1項規定「受託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦同」，是依此等法令受委託行使行政機關之權限或公權力之人，亦應視為刑法上之公務員。符合此「委託公務員」類型必須有3 要件：⒈機關委託：此類型之公務員，亦採職務公務員之概念，須受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，而具有法定職務權限者，始足當之。

⒉委託方式：或直接以法律規定或以行政處分或行政契約為之。⒊公共事務：公共事務之性質，以涉及有關公權力行使之事項為限。所委任者須為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力者（最高法院87年台上字第1901號、88年台上字第2273號判決意旨參照），方足當之。

㈡復按漁業法第1 條明定：「為保育、合理利用水產資源，提高漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁業秩序，改進漁民生活，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」復於第59條規定：「漁業動力用油，免徵貨物稅。漁業動力用油優惠油價標準，由行政院定之。」基此，行政院依前揭規定之授權訂定「漁業動力用油優惠油價標準」，其第4 條前段規定：「依法領有漁業證照之漁業人於國內購買優惠漁業動力用油作漁業使用，依法免徵貨物稅、營業稅，並依本標準規定享有優惠油價之補貼款。」又於第11條規定：「油品公司銷售優惠漁業動力用油時，應按油牌價先予扣除第4條第1項所定貨物稅、營業稅及前條第2項所定優惠油價補貼款，再由本院農委會編列預算，將補貼款無息歸付油品公司。」（見本院卷㈥第73頁正、背面）是為達到漁業法第1 條所揭示改進漁民生活，扶助漁民降低生產成本，減輕漁民負擔之立法目的。又優惠油價補貼款乃在該補貼款給付之前，行政機關具行政處分性質之准否補貼貸款決定，其准否補貼款之決定歸入公法約束，尤其是平等原則之遵守，並受司法審查（最高行政法院95年度裁字第372號判決參照）。

㈢本件農委會為貫徹上開扶助漁民政策，委託改制前之台南縣政府以訂立合約書之契約方式委由供油機關即馬沙溝加油站辦理漁船之漁業動力用油之供售，此觀農委會以96年1月2日農授漁字第0951323464號之漁業動力用油供售作業要點第4條規定「第三點漁船加油站應經本會（農委會）同意與直轄市或縣（市）政府簽訂行政契約。但屬經本會（農委會）核准銷售漁業動力用油之油品公司直營漁船加油站者，得由其總公司統一與本會簽約。」自明，並有馬沙溝加油站所屬之勗維企業有限公司與台南縣政府簽立之漁船油配售審核契約可稽（見原審卷㈠第134、135頁）。惟按行政契約與私法契約之區別，究係應以契約標的抑契約目的為判別標準，依行政程序法第135條之規定，及最高法院61年度台上字第1672號判決，同採契約標的說，原則上應以契約標的為準，若是契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，此時必須就契約目的及契約整體特徵作判斷。原則上，委託之事項如涉及公權力之行使，並直接影響人民權利義務者，委託之協議始屬行政契約，若委託辦理純粹事務性或低層次之技術工作，仍應以一般私法契約視之。查前述「合約書」契約締結之目的，係農委會授權之台南縣政府委由被告擔任站長之馬沙構加油站審查漁船加油是否得申請補貼，此有漁船油配售審核契約第一條約定「乙方核配對象限領有合格漁業執照及配方油手冊之漁船、舢舨、漁筏、漁業巡護船、試驗船、訓練船及兼營娛樂漁船」，且「購買漁業動力用油時，應由該漁船筏之漁業人或漁業從業人向供油單位提示漁業執照、漁業動力用油購油手冊為之。前項購油手冊由漁業人填具『購油手冊申請書』向船籍所在地直轄市、縣（市）政府申請核發。購油手冊由本會統一印製。」、「供油單位受理漁業人購買漁業動力用油，應依下列作業程序辦理：（一）核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號、購油手冊記載內容是否相符。（二）連接漁船上之紀錄器讀取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或漁業從業人閱覽。（三）完成加油後，在購油手冊記載購油日期、購油數量、作業時數，並於核章欄核章，同時以航程讀取器之印表機，將前述資料列印交給漁業人，並登載於本會「漁業管理資訊系統」，「漁業動力用油供售作業要點」第5 條、第11條亦有明文。被告係供油單位受理漁業人購買漁業動力用油時，自應依「漁業動力用油供售作業要點」第11條之規定，核對資料，並應將購油日期、購油數量、作業時數登載於農委會「漁業管理資訊系統」，以作為農委會補貼漁業用油之依據。職是之故，農委會將其執掌之漁船用油供售補貼政策中「加油漁船是否符合補貼條件之審核」項目，委由被告辦理，且依上開最高行政法院判決意旨，行政機關具行政處分性質之准否補貼漁民加油款決定，其准否補貼款之決定歸入公法約束，其能否補貼直接關係加油漁民權利義務甚鉅，顯與公共事務有密切關係而定，被告所屬之勗維公司與台南縣政府所簽立之漁船油配售審核契約即應歸屬於行政契約而非私權利義務關係。因此被告就執行農委會委託承辦上開扶助漁民而補貼漁船加油款之公務而言，均屬貪污治罪條例第2 條後段規定所稱之受公務機關委託承辦公務之人。而行政院農委會96年3 月14日農授漁字第0960111597號函說明

四、㈣亦敘明民營漁船加油站審核漁業動力用油優惠油價政策執行之行政委託，其為受公務機關委託執行漁船用油補貼政策公務之人（見174 號聲羈卷第24至26頁）等語，亦同此見解。被告選任辯護人所稱本件應屬私經濟行政之行為，與公權力之行使無關，被告非受公務機關委託承辦公務之人云云，尚有誤會。

㈣辯護人辯護意旨以：漁業署補助金額之計算，係由電腦軟體自動處理，不生「漁業署人員誤信為真」之問題。被告縱檢附不實發票，申報漁船有加滿核配數量，因係授益行政處分決定以後之行為，至多亦僅觸犯商業會計法，而不生詐欺取財或得利之問題云云。然查：農委會既授權台南縣政府與被告等加油單位簽約，委託被告經營之加油站核對漁業人資料，並將購油日期、購油數量、作業時數登載於農委會「漁業管理資訊系統」，以作為農委會補貼漁業用油之依據。若被告未核實核對或未核實將購油日期、購油數量、作業時數登載於農委會「漁業管理資訊系統」，將使農委會漁業署承辦人員因而陷於錯誤而為不正確之補貼。辯護人上開所辯：係由電腦軟體自動處理補助金額之計算，不生「漁業署人員誤信為真」、被告不生詐欺取財之問題云云，並無可取。

四、被告明知附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號（原名為神得利888 號）漁船之航程紀錄器，於附表編號1、2所示之時間並未故障，竟由上開馬沙溝漁港加油站人員，在電腦上選擇航程紀錄器故障之優惠漁船油油量核配模式，佯以航程紀錄器故障模式連結農委會漁業署網站，而計算出遠高於附表編號1、2所示神得利168號、吉祥2號漁船實際出海時數所得配售之優惠漁船油核配數量，再由黃魚爵以每粒（200 公升）110元至150元不等之價格，向附表編號1、2所示漁船船主收購優惠漁船油，並售與油蟲集團牟利，且虛偽陳報附表編號1、2所示漁船筏之不實配售優惠漁船油油量，使農委會漁業署承辦人員誤以為附表編號1、2所示之漁船筏確經配售如附表編號1、2核配之優惠漁船油油量，並因而陷於錯誤，而補助如附表編號1、2款項，以此方式詐得如附表所示農委會之補助款，被告與上開加油站人員及附表編號1、2漁船船長陳祖傳、賴正川間有犯意聯絡及行為分擔，其依法應負共同正犯之責，渠等共謀詐取農委會漁業署對合格配售漁船之補貼款，並以浮報各漁船筏實際配售之優惠漁船油油量為詐欺手段，致農委會漁業署承辦人員陷於錯誤，而依其申報優惠漁船油油量予以補貼，則該補貼金額即係其等詐欺所得之金額，至其間就詐得之補貼金額如何分配，乃係其共犯間內部分配之問題，仍不影響本件被告詐欺金額之計算。被告辯稱：「馬沙溝加油站向漁船收購漁油配額之金額，與出售其他漁船或陳宗信等人漁油配額之金額，大多相同，根本沒有獲利（伊不構成詐欺罪）」云云，並無可取。

五、本件被告犯罪行為時係96及97年間，按當時施行（95年12月30日公布修正施行）之「漁業動力用油優惠油價標準第7 條第1項、第3項規定：「裝設紀錄器之漁船筏，按紀錄器記錄之作業時數，依下列基準計算優惠漁業動力用油量：

一、主機用油：

（一）甲種漁船油：0.19公升×馬力數×作業時數。

（二）乙種漁船油：0.3公升×馬力數×作業時數。

（三）丙種漁船油：0.19公升×馬力數×作業時數。

二、副機用油：

（一）有冷凍機者：0.19公升×馬力數×作業時數。

（二）無冷凍機者：0.11公升×馬力數×作業時數。」、「本標準中華民國95年12月30日修正施行後，首次返回國內港口之漁船，其作業時數，以行政院海岸巡防署安檢資訊系統所登載之進出港時間（以下簡稱出海時數），核算優惠漁業動力用油量。」（見本院卷㈥第74頁 ）又依上開標準第8條規定：「紀錄器無作業時數可勾稽時，以最後3 次購油平均作業時數之百分之80，核計該次優惠漁業動力用油量；其經查明不可勾稽係非可歸責於漁業人者，應於下次加油時，補足其優惠漁業動力用油量達平均作業時數之百分之百。有前項所定紀錄器無作業時數可勾稽情形者，漁業人應於出港前將其紀錄器修復成正常運作，始得再購買優惠漁業動力用油。」可知，倘漁船筏裝設之航程紀錄器正常無故障，則該漁船筏於配售優惠漁船油時，其最高核配油量之標準，即應依照其航程紀錄器之作業時數為基準計算優惠漁船油之油量，而所謂作業時數，依上開標準第7條第3項規定，即係指以行政院海岸巡防署安檢資訊系統所登之進出港時間。至若漁船筏之航程紀錄器故障者，則應依上開標準第8 條所定之故障模式計算其應核配之優惠漁船油油量。

㈠查神得利168號漁船之主油槽容量為146,550公升，補助油槽容量為62,000公升，主油槽及補助油槽容量合計208,550 公升；吉祥2號漁船之主油槽容量為252,389公升，補助油槽容量為88,000公升，主油槽及補助油槽容量合計為340,389 公升，此有漁業動力用油購油手冊（見97偵6137號卷㈡第117-122、150-165 頁）可稽。神得利168號分別於如附表所示之購油日期即96年9月22日、96年9月28日、96年11月15日、96年12月2 日、96年12月11日、96年12月20日、96年12月26日及97年1月2日，吉祥二號於如附表所示之購油日期96年10月1日及96年10月8日購油，其於附表所示實際出海時數及以航行紀錄器故障申報之出海時數均如附表所示，其以航行紀錄器至馬沙溝漁港加油站虛偽加油，每次加油量均為208,500公升，其向農委會浮報之加油數量為附表浮報數量欄所示（以故障申報購油量－最高可核配油量＝浮報數量），依漁業動力用油優惠油價標準，每公秉為2533元（每公升2.533 元）計算，其於申請時間欄所示之時間各次向農委會詐得如附表詐欺所金額欄所示之金額（浮報數量×2.533 ＝詐欺所得金額），總計被告詐得之金額為0000000 元（各次詐欺所得金額欄之總和）。

㈡本件計算被告與其他共犯間詐欺之金額，既應將其實際配售之優惠漁船油油量扣除上開神得利168號、吉祥2號實際出海作業而得以配售之優惠漁船油油量，始為上開漁船筏溢購之優惠漁船油油量，而屬不法詐取補助款之所得。公訴意旨以附表編號1所示之漁船每次加油量均為208,500公升（共8 次），附表編號2所示之漁船每次加油量均為252,300公升（共2次），並依漁業動力用油優惠油價標準，以每公秉為2533元計算其向農委會漁業署詐得補助款之金額一節，漏未扣除上開二漁船實際出海作業而得以配售之優惠漁船油油量，自有未洽，應更正如附表所示。

㈢綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

六、核被告所為，係貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐欺財物罪，應予依法論科。

七、按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然刑法於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日起施行，其因基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合。而被告自承其係每月十五日及三十日彙整核配用油量，於翌月一日及十六日向（改制前之）台南縣政府轉向農委會申請補助（見本院卷㈣第24頁），且被告確於如附表所示申請時間欄所示之時間透過台南縣政府向農委會申請補助，亦有台南市政府農業局100 年10月24日南市農漁字第1000824794號函可稽（見本院卷㈤第238-239 頁）。查被告以不實之加油資料向台南縣政府提出申請補貼款之各次行為，極具獨立性，並有相當時間差距，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵；又本件貪汙治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，即依該犯罪構成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數利用職務上之機會詐取財物之行為，自應按其行為次數，一罪一罰（最高法院100 年度台上字第5377號判決意旨參照）。被告就上開貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪犯行，與馬沙溝漁港加油站會計陳秀惠、周慧貞、黃秋芬及發油員吳榮樂、吳龍通、加油員陳政修、吳志富、李世英等人，暨與附表編號1、2之船長（主）陳祖傳、賴正川等人，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

八、原審以被告罪證明確，應予依法論科，固非無見，惟查：

㈠被告係與農委會授託之台南縣政府簽約，受託執行公務行為，屬刑法第10條第2項第2款所稱之公務員，公訴人認應論以貪汙治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，並無不合。原審遽以變更起訴法條，論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，自有未洽。

㈡被告如附表所示之各次詐取財物犯行，應按其行為次數，一罪一罰，原審認係集合犯之實質上一罪，應論以一罪，亦欠妥當。

㈢檢察官98年度偵字第5736號併案意旨以：被告意圖為自己不法所有，於原併案意旨書附表所示漁船僅加入部分核配數量之油，將所利剩未完之核配數量回賣給加站，或實際未加油而由該漁船將其核配數量全部回賣給該加油站，進而向農委會漁業署申報該漁船加滿該核配數量，致該漁業署承辦人員誤信為真，且被告此部分涉犯貪汙治罪條例第5條第1項第2款之犯行與起訴部分有集合犯裁判上一罪關係一節（見本院卷㈥第76-77 頁）。惟本件被告應按其向台南縣政府提出申請補貼款之次數，一罪一罰，併案部分之漁船，依其購油時間及被告據以向台南縣政府申請補貼款之時間與附表所示被告申請補貼款之時間，尚有不同，並無裁判上一罪關係，自非本院所得審理，原審概括論以集合犯，予以併案審理，亦有未洽。

㈣本件附表編號1神得利168號漁船實際出海時數應如附表所示（見97偵6137號卷㈡第119、150-151頁），其中96年12月2日、96年12月20日、96年12月26日及97年1月2日各次實際出海時數分別應為「130、100、49及263 」，原審判決附表誤載為「146、149、154及109」；另附表編號2吉祥2號漁船96年10月1日實際購油數係252,300公升（見97偵6137號卷㈡第119頁），原審判決附表編號2 卻認定「160,200公升」，其認定事實有所違誤，從而其認定本件詐欺所得之金額亦有不當。

㈤檢察官97年度偵字第17296 號併案以意旨被告賴正川將未加完之核配數量油點回賣給加油站，該加油站向漁業署申報該漁船加滿該核配數量，致漁業署誤信為真，而以該核配數量補助因認被告賴正川涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌一節，業據原審於原審99年8 月26日99年度簡字第2131號判決中併予審理，並無再予審理之必要。且上開併案部分之被告為賴正川，要與本件被告黃魚爵涉犯貪汙治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪之犯行，其當事人不同，並無裁判上一罪之關係，亦無從併予審理。原審固未於判決內容論及被告賴正川此部分之犯罪事實，惟於案由欄竟有「同署檢察官移送併辦（97年度偵字第17296 號）」（見原審判決書第1 頁第11行）之記載，其案由欄之記載，容有違誤。被告上訴意旨爭執原審量刑過重，辯護人辯護意旨以被告並無「詐欺」犯行，亦未「得利」云云，固均無理由；檢察官上訴意旨則以應用貪汙治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪論處，並非無據，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

九、本院審酌被告身為漁港加油站站長，明知其加油站與臺南縣政府訂立契約，且合格配售漁船購買漁船油享有優惠補助，其應依約辦理配售漁船油予合格配售漁船，為圖謀不法之優惠補助款，竟不思正當營生，與附表編號1、2之船長（主）陳祖傳、賴正川等人，共同施以詐術使農委會漁業署誤以為附表編號1、2漁船筏所購買之優惠漁船油，係屬合法配售之核配優惠漁船油油量而加以補助，造成農委會漁業署受有嚴重損害，被告與其他共犯並因而獲取鉅額之補助款項，其破壞國家扶助漁民之良法美意，所為誠屬不該，另衡酌其前科素行、知識程度、生活狀況及如附表所示各次犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行如主文所示。

十、扣案之NOKIA 門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）及電腦主機3台、電話聯絡表、電話聯絡簿2張與銀行帳號2張，雖係被告所有之物，然並非供其犯本件詐欺取財罪所用之物；至其餘扣案之電腦報表、雜記本、薪工資表、行政機關往來公文、勗維公司總量進出平衡管制表、中國石油公司送貨單、加油站測漏管檢測紀錄表、勗維公司進油車次統計表、勗維公司損益表、漁業動力用油購油手冊、機電檢驗報告表、扣押電腦資料光碟、漁船購油紀錄日報表、漁船加油計算公式、勗維電子信箱帳號密碼單、記事本等證據資料，核均屬書證性質，亦均非供被告犯本案所用之物，自均無庸為沒收之諭知。

、檢察官98年度偵字第5736號併案意旨之事實，與本案並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，已如上八㈢所示，本院自無從併予審理，應退回由檢察官另行處理，另檢察官97年度偵字第17296 號案部分，與本件當事人不同，並據原審於99年度簡字第2131號判決併案審理在案，已如上八㈤所示，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款，刑法第28條、第51 條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。