臺灣高等法院 臺南分院100年度上字第103號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第103號

上訴人

楊 珍

訴訟代理人

陳振榮 律師

訴訟代理人

蔡碧仲 律師

上一人複代理人

李嘉苓 律師

被上訴人

楊茂雄

訴訟代理人

郁旭華 律師

被上訴人

林淑賢

上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年4月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第384號），提起上訴，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人楊茂雄對於上訴人新台幣（下同）300萬元之連帶債權不存在。

㈢被上訴人楊茂雄就坐落嘉義縣大埔鄉○○段1325之248地號土地，於民國（下同）83年7月26日設定登記之本金最高限額360萬元之抵押權應予塗銷。

㈣確認被上訴人林淑賢就坐落嘉義縣大埔鄉○○段1325之249地號土地，於83年7月11日設定登記之本金最高限額300萬元之抵押權不存在。

㈤被上訴人林淑賢就坐落嘉義縣大埔鄉○○段1325之249地號不動產設定之本金最高限額300萬元之抵押權應予塗銷。

㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、除引用原審陳述及證據外，另補陳：

（一）本件當初係為設定抵押權予訴外人鄭文裕，上訴人從未同意提供系爭二筆土地予被上訴人二人設定抵押權。訴外人鄭文裕雖已交付買賣價金予上訴人，然鄭文裕尚非系爭二筆土地之所有權人，而鄭文裕與被上訴人二人未經上訴人之同意，即擅以系爭二筆土地設定抵押權，分別以被上訴人二人為抵押權人，上訴人不予承認；且鄭文裕與被上訴人楊茂雄竟以上訴人名義為抵押權登記之義務人兼連帶保證人，該抵押權債權證明文件係偽造上訴人名義所為，致上訴人擔負連帶保證之債務，自有提起本件確認之訴之利益。

（二）上訴人於83年間將其所有坐落於嘉義縣大埔鄉○○段1325之248地號、林地目、面積1,081平方公尺之土地（下稱A土地）及同段1325之249地號、旱地目、面積553平方公尺之土地（下稱B土地）先後出賣予訴外人鄭文裕。惟因買賣土地當時之法令限制，農地僅能出賣予自耕農，雙方約定將土地設定抵押權予鄭文裕，作為其購買土地之保障，上訴人乃依約定交付相關產權移轉資料及抵押權設定契約書予鄭文裕。詎鄭文裕於受領相關產權移轉資料後，卻未為土地移轉登記，竟偽造其簽名及印章書立不實借據；並擅於抵押權設定契約書中載明被上訴人楊茂雄、林淑賢為抵押權人，致上訴人背負莫需有之債務。

（三）本件上訴人起訴主張未擔任鄭文裕借款之連帶保證人，且無積欠被上訴人二人債務，亦未同意將系爭土地設定抵押權予被上訴人等，兩造間無設定系爭抵押權物權行為之合意，該設定抵押權之契約不成立，則系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權所擔保債權亦不存在，本件為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被上訴人二人對其主張與訴外人鄭文裕有金錢借貸關係存在並以系爭抵押權為擔保一事，自應就有借貸意思表示互相一致及被上訴人有金錢之交付等事實負舉證之責任。惟：

㈠被上訴人二人所提之債權證明文件（楊茂雄提出借據、林淑賢提出本票）皆無從認定上開事實，原審判決未查，逕駁回伊原審之訴，自有未當。

㈡被上訴人楊茂雄所設定抵押權之存續日期為「自83年7月22日至83年10月22日」；清償日期、利率、遲延利息、違約金皆「依照契約約定」。則依被上訴人楊茂雄所提借據，已明確約定相關事項，然被上訴人楊茂雄卻無法說明「鄭文裕清償期屆至後有無清償」、「鄭文裕清償多少款項」、「為何清償期屆至的10多年後才聲請拍賣抵押物」、「鄭文裕有無支付利息、遲延利息、違約金，支付多少」等情，顯與常理不合。

㈢被上訴人林淑賢所設定抵押權之存續日期為「自83年7月7日至83年10月7日」；清償日期、利率、遲延利息、違約金皆「依照契約約定」。被上訴人林淑賢雖已提出票據，然被上訴人林淑賢卻無法說明「其與鄭文裕間有關清償日期、利率、遲延利息、違約金之約定內容為何」、「鄭文裕清償期屆至復有無清償」、「鄭文裕清償多少款項」、「鄭文裕有無支付利息、遲延利息、違約金，支付多少」等情，顯與常理不合；況被上訴人林淑賢於前次庭期自認「借款當時人在國外……」等語，益證其與鄭文裕間無「金錢之交付事實」。

（四）被上訴人楊茂雄所提借據非但無法證明有「金錢之交付事實」，且有諸多疑點，依一般經驗法則而言，抵押權人不可能對於抵押人身分毫無所悉或素未謀面之情形下，即出借款項，尤其本件所設定之債權額又非小數，豈有在未確認抵押權人身分前，逕予設定抵押權之理？況該抵押權與系爭從屬債權多有矛盾，足顯被上訴人楊茂雄早已知悉系爭借款不存在、抵押權登記亦非實在，卻聲請裁定拍定抵押物，其矛盾點說明如下：

㈠被上訴人楊茂雄所提之借據借款日為83年7月27日，然抵押權設定登記卻係83年7月26日，抵押權設定日竟早於債權發生日，有違抵押權之從屬性，該抵押權應予塗銷。

㈡被上訴人楊茂雄所提之借據還款期限係自83年7月27日至83年10月26日止，然抵押權設定契約書所載權利存續期間為83年7月22日至83年10月22日，兩者亦有矛盾。

㈢被上訴人楊茂雄所提之借據借款金額為300萬元，然抵押權設定契約書所載之債權額為360萬元。

㈣被上訴人楊茂雄所提之借據還款期限係自83年7月27日至83年10月26日止，然被上訴人楊茂雄聲請裁定拍賣抵押物之聲請狀卻載「相對人（楊珍）於民國83年7月23日向聲請人借款新台幣參佰萬元正，約定民國83年10月22日償還……」；又被上訴人楊茂雄所提借據上之楊珍身分為連帶保證人，被上訴人楊茂雄卻於該聲請狀上表明係「相對人（楊珍）於民國83年7月23日向聲請人借款」，亦彰顯被上訴人楊茂雄之破綻。

㈤上訴人於83年7月23日出境，至同年月30日始返抵國門，被上訴人楊茂雄所提出之借據時間載為83年7月27日，該借據上「楊珍」之簽名顯係遭偽簽，被上訴人楊茂雄以此作為民事聲請拍定抵押物之依據，顯然違法。

（五）被上訴人林淑賢所提本票非但無法證明有「金錢之交付事實」，且有諸多疑點：

㈠被上訴人林淑賢所提之本票發票日為83年7月13日，然抵押權設定登記卻係83年7月7日，抵押權設定日竟早於債權發生日，有違抵押權之從屬性。

㈡被上訴人林淑賢所提之本票到期日係83年10月12日，然抵押權設定契約書所載權利存續期間為83年7月7日至83年10月7日，兩者亦有矛盾。

㈢被上訴人林淑賢所提之本票票面金額為250萬，然抵押權設定契約書所載之債權額為300萬。

㈣被上訴人林淑賢所提本票之發票人為鄭文裕，並非伊，被上訴人林淑賢如何拿鄭文裕開立之本票作為設定抵押權之債權？

（六）原審判決推論多有速斷之處，且未詳酌他情，並不可採：

㈠刑事警察局鑑定結果雖稱系爭借據上之上訴人印文與上訴人所有之印文相符云云，然伊確實未曾在系爭借據上親自蓋印，亦未簽名，也未曾與訴外人鄭文裕向被上訴人楊茂雄借款。

㈡原審判決稱：本院乃依肉眼比對……顯見被上訴人楊茂雄所提借據其連帶保證人楊珍之簽名，確實係由上訴人親筆所書云云，令人難以信服，蓋法院相關人員並非筆跡鑑定專家，亦無筆跡鑑定之機器設備，單憑依肉眼判斷筆跡真假，如何具備準確性？

㈢原判決另稱：上訴人……直至鄭文裕依買賣契約所得行使之標的物所有權移轉請求權罹於15年之消滅時效後之99年5月31日，始赫然發現遭不實設定抵押權，而提起本訴，箇中緣由為何，實令人生疑云云，此實屬原審判決多心了，此中並無令人生疑之處，蓋：⑴上訴人若真有心避開時效，早於98年時即應提起本訴，且如前所述，其係於99年始收受被上訴人楊茂雄聲請拍賣抵押物裁定，因而才提起本訴。⑵依民法第880條規定，時效完成後須再經過5年始得塗銷抵押權，伊若係有心人，會等到20年，不會於收受拍賣抵押物裁定後起訴。

乙、被上訴人楊茂雄方面：

一、聲明：

㈠上訴人之上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、除引用原審陳述及證據外，對上訴人之上訴，提出辯解如下：

（一）上訴理由指被上訴人楊茂雄未盡舉證責任云云，並不足採。被上訴人楊茂雄於原審業提出⑴83年7月27日借款人鄭文裕、連帶債務人楊珍、借款金額300萬元之借據原本1紙；⑵83年7月22日權利人楊茂雄、義務人兼債務人楊珍、擔保權利總金額360萬元之抵押權設定契約書原本1紙（見原審卷第112頁），供原審送請鑑定，復經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開借據及土地建築改良物抵押權設定契約書原本上所蓋「楊珍」印文，與上訴人楊珍之90年11月7日、90年11月7日、91年3月5日、97年l月14日、98年8月5日、99年3月2日印鑑登記證明申請書等件原本上之「楊珍」印文相符等情，有鑑定報告書在原審卷可憑，足證上開借據及抵押權設定契約書原本均為真正。是以，上開2份文書既為真正，且為被上訴人楊茂雄確實持有，則上開借據及抵押權設定契約書所彰顯之內容，即鄭文裕向被上訴人楊茂雄借款300萬元、上訴人為上述借款之連帶債務人及上訴人同意設定系爭抵押權與被上訴人楊茂雄之諸事實，均為真正。被上訴人楊茂雄業就其主張之上開事實，俱舉證為真正。

（二）上訴理由另以：依一般經驗法則，抵押權人不可能對於抵押人身分毫無所悉或素未謀面，即出借款項；況上開借據所載日期、金額，均與抵押權設定契約書所載之日期、金額，有所不符；且被上訴人楊茂雄於聲請拍賣抵押物時所具之聲請狀係載相對人（楊珍）於83年7月23日向聲請人借款等語，有所破綻；而上訴人於83年7月27日不在國內，上開借據上「楊珍」之簽名顯係遭偽簽等情為由，亦不足為其有利之認定：

㈠抵押權人在乎者，乃擔保品即抵押標的物之價值是否足以擔保其債權。至於抵押人之身分如何？是否曾謀面？均在所不問。

㈡又上開借據所載日期，固與抵押權設定契約書所載之日期，有所差異。惟其差異日數甚小，且兩造間僅此系爭一筆債權債務關係，別無其他金錢及設定抵押權關係存在，是以，上開借據所載債權與系爭抵押所擔保之債權，依卷內資料綜合判斷，應堪認定具同一性。

㈢再上開借據所載之借款金額為300萬元，故設定抵押權時，依一般交易慣例，以債權額之1.2倍，即360萬元，作為設定之債權額，亦所在多見，不足為怪。

㈣至被上訴人楊茂雄於原審業表明：伊於聲請拍賣抵押物時所具之聲請狀係委託非專業人士所撰，故其內容引用一般例稿而有所誤會等語。上訴理由略謂此亦彰顯被上訴人楊茂雄之破綻云云，尚有誤會。

㈤上訴人固於83年7月23日出境，於同年月30日返國，而上開借據所載製作日期為83年7月27日。惟上開借據既為真正，俱如前述，是以，上訴人應係於上開出境日前或返國後於上開借據上簽名用印，況被上訴人楊茂雄並非主張上訴人係於83年7月27日於上開借據上簽名用印，且上開借據之主要義務人為借款人鄭文裕，故上開借據所載之製作日期83年7月27日，應係訴外人鄭文裕所填寫。

（三）又文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定。受訴法院、受命法官或受託法官於勘驗時得命鑑定人參與，民事訴訟法第359條第l項、第3項、第365條定有明文。由上開規定可知，法院之法官即有權為核對筆跡之勘驗，且無「應」由鑑定人參與之強制規定。是以，上訴人質疑原審法官核對其筆跡之準確性云云，亦屬無據。

丙、被上訴人林淑賢方面：

一、聲明：

㈠上訴人之上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述及證據：當初是訴外人鄭文裕以系爭B土地向伊之母林黃意真借款250萬元，除簽發同面額本票為擔保外，並以該筆土地設定抵押權予伊等語；並提出鄭文裕於83年7月13日簽發之本票、B土地之他項權利證明書及抵押權設定契約書。

丁、本院依職權調取臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）99年度司拍字第28號、99年度抗字第12號拍賣抵押物案卷宗。

戊、得心證之理由：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人楊茂雄以對於上訴人楊珍有抵押債權為由，聲請嘉義地院為拍賣抵押物裁定並經確定在案（參見嘉義地院99年度司拍字第28號、99年度抗字第12號卷附民事裁定），而上訴人否認系爭抵押債權之債權存在，且提起本件之訴，如獲勝訴確定判決，得排除被上訴人楊茂雄行使系爭抵押權之危險；同理，另被上訴人林淑賢對於上訴人名下另筆土地，亦有300萬元抵押權之存在，雖其尚未聲請拍賣抵押物，但上訴人提起本件之訴，否認其抵押權存在，亦得排除被上訴人林淑賢將來行使系爭抵押權之危險，上訴人對渠等二人提起本件之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人楊茂雄對上訴人之300萬元債權不存在、被上訴人林淑賢對於上訴人所有坐落嘉義縣大埔鄉○○段1325之249地號土地設定之300萬元抵押權不存在，被上訴人二人均主張上開債權、抵押權存在而否認上訴人之主張，故被上訴人二人對於渠等債權、抵押權之存在，即應負舉證責任。

三、查被上訴人楊茂雄、林淑賢對於渠等抵押債權、抵押權之存在，已分別提出83年7月27日之借據原本（借款人名義為鄭文裕、連帶債務人名義為上訴人）、83年7月22日之A土地抵押權設定契約書原本（抵押權人被上訴人楊茂雄，見原審卷第113至115頁）；鄭文裕於83年7月13日簽發面額250萬元之本票、B土地之他項權利證明書及抵押權設定契約書原本（抵押權人被上訴人林淑賢，見原審卷第55至57頁）。被上訴人林淑賢就系爭抵押權設定之緣由，據其於原審所陳，係鄭文裕向其母林黃意真借款250萬元，為擔保該筆債務，乃由鄭文裕簽發同面額本票，並將B土地設定抵押權予伊等語在卷（見原審卷第52頁）。上訴人雖否認於前揭83年7月27日借據之連帶債務人欄簽名用印，亦否認有授權鄭文裕將A土地、B土地分別設定360萬元、300萬元抵押權予被上訴人楊茂雄、林淑賢之事實。惟經原審分別向嘉義縣大埔鄉戶政事務所、台灣銀行永康分行調取原告印鑑證明歷次變更申請資料、離婚登記相關資料及開戶資料等，分據以嘉義縣大埔鄉戶政事務所99年11月25日嘉大鄉戶字地0000000000號、台灣銀行永康分行99年11月30日永康密字第09950014751號函文檢送離婚申請書、離婚同意書（均作成於84年4月15日）、86年9月8日上訴人印鑑登記證明申請書、90年11月7日上訴人印鑑登記申請書、90年11月7日上訴人印鑑登記證明申請書、91年3月5日上訴人印鑑登記證明申請書、97年1月14日上訴人印鑑登記證明申請書、98年8月5日上訴人印鑑登記證明申請書、99年3月2日上訴人印鑑登記證明申請書、99年4月30日上訴人印鑑變更登記申請書等件原本（見原審卷第85至94頁）；台灣銀行83年8月2日開戶綜合存款印鑑卡、台灣銀行83年8月17日變更印鑑綜合存款印鑑卡、83年8月17日存戶更換取款印鑑申請書等件原本（見原審卷第98至100頁）。再將前開文件原本與被上訴人楊茂雄所提上開借據、土地建築改良物抵押權設定契約書原本，連同上訴人提出其與訴外人胡復澗83年7月4日締結之不動產買賣契約書原本（見原審卷第61至62頁），送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴戊類樣本即被上訴人楊茂雄提出之借據、土地建築改良物抵押權設定契約書原本上所蓋「楊珍」印文，與丁類樣本編號2至7即90年11月7日上訴人印鑑登記證明申請書、90年11月7日上訴人印鑑登記證明申請書、91年3月5日上訴人印鑑登記證明申請書、97年1月14日上訴人印鑑登記證明申請書、98年8月5日上訴人印鑑登記證明申請書、99年3月2日上訴人印鑑登記證明申請書等件原本上之「楊珍」印文相符，⑵筆跡部分則依現有資料無法鑑定（見原審卷第141至142頁）。

四、原審再依前揭鑑定書建議，請上訴人查報其行動電話號碼、信用卡發卡銀行、設有帳戶之金融機構名稱、任職公司名稱以利取得上訴人其他筆跡資料續送鑑定。但依上訴人所陳報，分別向嘉義縣水上地政事務所、嘉義後備指揮部調取上訴人82年6月間申請「水地圖謄字第6538號」地籍圖謄本、83年7月間代理他人申請「水地圖謄字第7401號」、「嘉上地謄字第18224號」地籍圖、土地登記謄本時所書全部申請資料；上訴人任職嘉義後備指揮部大埔鄉輔導中心秘書時，82年間參加指揮部主任秘書會報會議之會議簽到、紀錄等文件；嗣均據函覆：該等資料因已逾保存期限辦理銷毀，無法提供等情（見原審卷第152頁、第163頁所附覆函）。惟按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定。受訴法院、受命法官或受託法官於勘驗時得命鑑定人參與，民事訴訟法第359條第l項、第3項、第365條定有明文。由上開規定可知，承辦法官即有權為核對筆跡之勘驗，且無「應」由鑑定人參與之強制規定。原審於上開鑑定方法已窮，乃依上開規定親自以肉眼比對被上訴人楊茂雄所提83年7月27日借據原本連帶債務人欄「楊珍」簽名字跡（見原審卷第113頁），與前述離婚登記申請書原本、離婚同意書原本（原審卷第85、86頁）、印鑑登記證明申請書、印鑑登記申請書（原審卷第88至93頁）、綜合存款卡、存戶更換取款印鑑申請書（原審卷第98至100頁）、上訴人所提83年7月4日（買受人胡復澗）不動產買賣契約書原本出賣人簽名欄「楊珍」簽名（原審卷第62頁）之字跡，經比對結果，被上訴人所提上開文件上之「楊珍」字跡，除與99年4月30日印鑑變更登記申請書上申請人欄「楊珍」簽名（原審卷第94頁）不符外，其運筆、勾勒、走勢，均有「楊」字之「木」偏旁右上角相連、「珍」字除「王」外之之右半部，下方三筆斜平行線以一筆直貫而下之明顯習慣；甚而「楊」字右半部之組成「日」、「一」、「勿」等字，除「日」字以外部分，往往以一筆勾勒而下再斜撇該字最後兩橫以完成之；而「珍」字之「王」偏旁，其三橫一豎有一豎向下往再往右上斜撇最後一橫之習性，顯見被上訴人楊茂雄所提借據其連帶保證人「楊珍」之簽名，確實係由上訴人親筆所書。嗣經本院再予以實際比對、審核，查無不當或有違經驗法則之處，上訴人一再否認此情，聲稱簽名遭人偽造云云，實不足採。

五、又按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查被上訴人楊茂雄、林淑賢對於渠等抵押債權、抵押權之存在，已分別提出83年7月27日之借據原本（借款人名義為鄭文裕、連帶債務人名義為上訴人）、83年7月22日之A土地抵押權設定契約書原本（抵押權人被上訴人楊茂雄，見原審卷第113至115頁）；鄭文裕於83年7月13日簽發面額250萬元之本票、B土地之他項權利證明書及抵押權設定契約書原本（抵押權人被上訴人林淑賢，見原審卷第55至57頁）為證。而上訴人於上開文件上「楊珍」之簽名及印文，均為真正，已如前述，則上訴人空言否認，自不足採。又本院依聲請向華南商業銀行北台南分行調取被上訴人楊茂雄在該行之存戶帳號存款交易明細表，已顯示於83年7月27日出具借據之日，確有現金283萬8千元之提領，於同月25日另有現金50萬元之提領（見本院卷第60、62頁），被上訴人楊茂雄稱該部分即為借款予鄭文裕之款項，尚非無據。

六、又鄭文裕向上訴人購買系爭二筆土地後，就A土地之價金650萬元、B土地之價金150萬元均已付清，為上訴人自承在卷（見原審卷第5頁，本院卷第90頁）。則鄭文裕在付清地價之後，礙於法令限制無法立即辦理所有權移轉登記，但其基於資金周轉理由，以實質上為其所有之土地分別向被上訴人楊茂雄及被上訴人林淑賢之母林黃意真抵押借款，要屬合理之舉亦無違常情。就積欠林黃意真250萬元借款部分，係以1325之249地號土地設定抵押權，鄭文裕屆期不為清償，身為債權人之女之抵押權人林淑賢亦僅能拍賣該土地以賣得價金清償滿足林黃意真之債權，上訴人實質上既已將該地出售予鄭文裕，難認將因而遭受何等損害，自無不予同意之理。雖楊珍同時在83年7月27日借據上簽名為連帶保證人向被上訴人楊茂雄借款300萬元，但該地既以650萬元成交，且同時設定抵押權與被上訴人楊茂雄，約定之3個月清償期限屆至，如鄭文裕未依約清償借款，被上訴人對於該地實行抵押權加以拍賣，賣得價金支付本金、利息、遲延利息、違約金自當綽綽有餘，在此情形下，上訴人願意於借據簽名為連帶保證人，亦不違背常情。

七、再參據系爭二筆土地抵押權設定時期均在83年7月間（見原審卷第64至65頁所附土地登記謄本），及依上訴人提出其與訴外人胡復澗於83年7月4日簽立坐落嘉義縣大埔鄉○○段1325之250號不動產買賣契約（原審卷第61至62頁），上訴人顯係同一時期出售前揭三筆土地。再依上訴人所提供1325之250地號手寫土地登記簿節本，及於99年4月28日列印之1325之250號土地謄本影本（見原審卷第131至132頁）可知，該地曾於84年3月9日登記擔保本金債權最高限額600萬元抵押權予胡復澗，嗣於90年12月13日法令開放農地移轉登記後即辦理所有權移轉登記予胡復澗。另依前開印鑑證明資料調取結果可知，上訴人於86年9月8日向嘉義縣大埔鄉戶政事務所申請印鑑證明，足見上訴人如為應訴外人鄭文裕之要求，就系爭二筆土地設定抵押權而交付之「楊珍」印鑑，至遲應於86年9月8日前已交還而由上訴人管領，足見上訴人持事應甚謹慎；且上訴人現仍為系爭二筆土地所有權登記名義人，則其以所有權人身分向地政事務所查詢該二筆土地，有無抵押權設定，自非困難；參以上訴人自承，其畢業於政戰學校專修學生班，等同大學畢業，又曾任嘉義後備指揮部大埔鄉輔導中心秘書（見原審卷第163頁嘉義後備指揮部覆函），依其學識與社會歷練，豈可能在土地遭人設定不實之抵押權登記後逾16年均未發現？且上訴人既於法令開放農地移轉限制後，旋即依約移轉上開大埔段1325之250號土地所有權予胡復澗，却對於出售鄭文裕之系爭二筆土地何以未比照辦理，且對於系爭二筆土地抵押權人分別為被上訴人二人而非鄭文裕等情，長達16年未提異議，直至鄭文裕依買賣契約所得行使之標的物所有權移轉請求權罹於15年之消滅時效後之99年5月31日，始稱「赫然」發現遭「不實」設定抵押權，而提起本訴，已與社會常理、常情不合。

八、上訴人雖稱賣出土地後即長期居住大陸，故而對於鄭文裕擅自將系爭二筆土地分別設定抵押權與被上訴人二人毫無所悉云云。但經原審依職權調取上訴人83年1月1日起至99年6月18日止之入出境紀錄，上訴人於出售土地後，雖於83年7月23日出境，但旋於同年月30日即返台，並停留一個多月，始又在同年9月1日出境；且據前開資料顯示，上訴人於上開期間多次入境返台，停留期間多達4月以上，甚且8個多月不在少數，有入出境資訊連結作業在卷可考（見原審卷第26至28頁），況上訴人並於90年12月13日將上開大埔段1325之250地號土地所有權移轉予胡復澗，則其以常居大陸不知台灣事為由，推稱不知被上訴人二人為系爭二筆土地抵押權人云云，自不足採。

九、另上訴理由雖以：依一般經驗法則，抵押權人不可能對於抵押人身分毫無所悉或素未謀面，即出借款項；況上開借據所載日期、金額，均與抵押權設定契約書所載之日期、金額，有所不符；且被上訴人楊茂雄於聲請拍賣抵押物時所具之聲請狀係載相對人（楊珍）於83年7月23日向聲請人借款等語，有所破綻；而上訴人於83年7月27日不在國內，上開借據上「楊珍」之簽名顯係遭偽簽云云。惟查：⑴抵押權人在乎者，乃擔保品即抵押標的物之價值是否足以擔保其債權。至於抵押人之身分如何？是否曾謀面？通常不一定予以聞問。

⑵又上開借據所載日期，固與抵押權設定契約書所載之日期，有所差異。惟其差異日數甚小，且上訴人與被上訴人楊茂雄間僅此系爭一筆債權債務關係，別無其他金錢及設定抵押權關係存在，是以，上開借據所載債權與系爭抵押所擔保之債權，依卷內資料綜合判斷，應堪認定具同一性。⑶上開借據所載之借款金額為300萬元，故設定抵押權時，依民法第861條第1項規定，抵押權所擔保之範圍包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，故於一般商業交易慣例，多以債權額之1.2倍，即原債權如為250萬元，即以300萬元作為設定之債權額，原債權如為300萬元，即以360萬元作為設定之債權額，是上訴人就此已有誤會。⑷又被上訴人楊茂雄於原審即已表明：伊於聲請拍賣抵押物時所具之聲請狀係委託非專業人士所撰，故其內容引用一般例稿而有所誤會等語。上訴理由略謂此亦彰顯被上訴人楊茂雄之破綻云云，亦有誤會。⑸上訴人固於83年7月23日出境，於同年月30日返國，而上開借據所載製作日期為83年7月27日。惟上開借據既為真正，已如前述；是以，衡情上訴人應係於上開出境日前或返國後在上開借據上簽名用印，況被上訴人楊茂雄並非主張上訴人係於83年7月27日於上開借據上簽名用印，且上開借據之主要義務人為借款人鄭文裕，故上開借據所載之製作日期83年7月27日，由訴外人鄭文裕所填寫，亦為合理之推論。因此，上訴人此部分所陳，仍不能採為有利於其之認定。

十、末按民事訴訟法採優勢證據原則，即依當事人所提證據，可能性大於不可能性時，即應為可能性判斷，本院認依兩造所提證據，應可認定被上訴人二人主張訴外人鄭文裕因與被上訴人楊茂雄、林黃真意有300萬元、250萬元之消費借貸關係，乃分別以購自上訴人之系爭二筆土地設定抵押權予被上訴人楊茂雄、林淑賢，上訴人並同時於楊茂雄借款予鄭文裕之借據上簽名為連帶保證人之情為真。從而上訴人既同意簽名擔任鄭文裕向被上訴人楊茂雄借款之連帶保證人，並提供A土地設定抵押權予被上訴人楊茂雄為擔保；又鄭文裕向訴外人林黃意真借款，由上訴人提供實質上已為鄭文裕所有之B土地設定抵押權予被上訴人林淑賢，藉以擔保林淑賢之母林黃意真對於鄭文裕之250萬元債權等事實，既可認定。則上訴人起訴確認被上訴人楊茂雄300萬元債權不存在、確認被上訴人林淑賢就B土地抵押權不存在，並請求塗銷被上訴人二人之抵押權，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。

己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。