臺灣高等法院 臺南分院101年度上字第163號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第163號

上訴人

蕭旭勛

訴訟代理人

蔡文斌律師

訴訟代理人

曾獻賜律師

訴訟代理人

鄭植元律師

訴訟代理人

高華陽律師

被上訴人

吳震鴻即陳金甌之繼承人

被上訴人

吳榮欽即陳金甌之繼承人

被上訴人

吳淑雲即陳金甌之繼承人

被上訴人

吳秀貞即陳金甌之繼承人（山本秋子）

被上訴人

賴淑芽

訴訟代理人

廖于清律師

被上訴人

謝滿足

訴訟代理人

李合法律師

訴訟代理人

趙培皓律師

訴訟代理人

劉芝光律師

訴訟代理人

許世烜律師

複代理人

許安德利律師

　　　　　　莊志剛律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年5月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第224號）提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

㈠被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人謝滿足、賴淑芽對被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞如附表一編號三所示第三順位最高限額抵押權不存在，其中被上訴人賴建州並非如附表一編號三所示第三順位最高限額抵押權人或義務人（應係原審已判決確定如附表一編號二所示第二順位抵押權人），上訴人提起上訴，將之併列為被上訴人，顯係贅引。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠上訴人輾轉由台灣土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行）、華南金資產管理股份有限公司（下稱華南金管公司）受讓臺灣土地銀行對訴外人即被上訴人吳震鴻等4人之被繼承人陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就系爭執行事件併案執行，而該執行標的即坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）已由被上訴人謝滿足、賴淑芽、賴建州及訴外人賴光印、賴林晋（訴外人即賴淑芽、賴建州之被繼承人）等人設定如附表一所示之最高限額抵押權（下分別稱系爭第一、二、三、四順位最高限額抵押權，並合稱系爭最高限額抵押權），系爭抵押權存續期間均已屆至，且抵押債務人陳金甌於民國（下同）88年5月12日已死亡，被上訴人謝滿足、賴淑芽卻分別於97年3月11日、97年3月13日於系爭執行事件中聲明參與分配，惟未能提出任何執行名義，亦從未就系爭土地求償。

㈡系爭第三順位最高限額抵押權部分，其中84年10月21日由賴林晋帳戶取款新臺幣（下同）293萬2000元部分，業已於85年1 月5日經系爭40620號本票兌現300萬元存入被上訴人謝滿足之帳戶清償完畢，此筆債權債務已不存在，故上訴人就系爭第三順位抵押權中超過286萬4000元部分（579萬6000元-293萬2000元＝286萬4000元）有所異議，爰訴請確認該部分本金債權不存在云云。（原審判決確認如附表一編號二、四所示第二順位、第四順位最高限額抵押權所擔保之本金債權部分，業已判決上訴人敗訴確定；上訴人僅就其中如附表一編號三所示第三順位最高限額抵押權所擔保之本金債權部分不服，提起本件上訴）

㈣上訴聲明：

⒈原判決關於不利上訴人之後開部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，確認被上訴人謝滿足、賴淑芽對吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞如附表一編號三所示第三順位最高限額抵押權所擔保之本金債權，超過286萬4000元部分不存在。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人謝滿足、賴淑芽則以：

㈠被上訴人所執之本票為一般商業本票，並非支票存款戶委託金融業代為擔當付款人之本票，非可交換之票據，自無法透過銀行等金融單位提示交換，上訴人主張被上訴人對陳金甌、吳建毅之借款債權經本票提示交換而獲清償，本件借款債權已因清償而消滅云云，自不足採。

㈡上訴人所爭執系爭票號40620號面額300萬元本票，於85年1月5日因「今交」存入被上訴人謝滿足名下台南第三信用合作社之帳戶，業經原審調查確認系爭本票無法經由台南市第三信用合作社交換兌現，系爭本票上所蓋交換章僅為台南市第三信用合作社受客戶委託保管時加蓋為內部作業之憑據，債務人無法經由票據交換清償借款，上訴人猶執此主張該筆293萬2000元之借款業已清償，並無理由。

㈢上訴人雖舉被上訴人吳震鴻等人之遺產稅行政訴訟事件（高雄高等行政法院92年度訴字第662號、最高行政法院94年度判字第1885號），行政法院未採認「吳震鴻等人抗辯陳金甌死亡時對被上訴人謝滿足等人有未償債務等語」，因而主張系爭抵押債權不存在。惟觀以該行政法院判決，係以吳震鴻等人上開抗辯未及於準備程序中主張，以程序上之理由駁回上開抗辯，並非實體上判斷上開未償債務不存在，且該行政訴訟之訴訟標的為稅捐機關對訴外人陳金甌所為稅額核定之行政處分，與本件訴訟標的不同，被上訴人亦非該事件之當事人，自不受該判決之拘束。況上訴人已於本件第一順位抵押權之另案訴訟中，執上開行政法院之判決為攻防方法主張兩造間之抵押債權不存在，並為另案判決所不採，故上訴人應受爭點效之拘束，不得於本件再為主張。

㈣上訴人又主張座落○區○○段0000地號土地上曾有多次抵押權設定及塗銷情形，欲證明被上訴人間有多筆不詳之借貸及抵押權設定存在，要取得其他借貸證明及票據混充系爭抵押權之借貸甚易云云。惟上開鹽埕段2468地號土地，雖於83年11月14日設定最高限額抵押權5000萬元予謝滿足、賴淑芽、賴光印、謝月理、謝秋涼、謝秋滿、邱梅娉等7人，然此筆抵押借款於84年2月14日已為清償；又該筆土地於83年12月19日設定最高限額抵押權1200萬元予謝滿足、賴淑芽、賴光印3人，惟此筆抵押借款亦於84年3月18日清償。上開2筆抵押權所載清償日，均早於本件匯款293萬2000元之84年10月21日，被上訴人自無在上開2筆抵押權因清償塗銷後，再匯款293萬2000元予吳建毅帳戶，作為該2筆抵押權擔保借款之可能，上訴人此部分主張，自不可採。

㈤上訴人另主張系爭84年10月21日匯款之293萬2000元係為擔保南區鹽埕段2450地號土地抵押權之借款云云，惟查上開2450地號土地，於85年1月3日始有設定抵押權予謝滿足、賴淑芽、賴光印3人，在此之前均無設定抵押權予被上訴人之情事，系爭匯款自無可能係為擔保該筆土地85年1月之抵押借款，上訴人之主張，並無可採等語置辯。

㈥答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞未提出任何書狀陳述或聲明。

四、兩造不爭執之事實：（原審卷㈣第138頁背面至139頁）

㈠被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人之被繼承人陳金甌生前提供系爭土地，分別設定如附表一之最高限額抵押權與謝滿足、賴淑芽、賴林晋、賴光印（各債權額比例詳如附表一所示），作為謝滿足與賴淑芽及賴林晋、賴光印對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保。

㈡被上訴人謝滿足等人確有將如附表二所示之款項匯至吳建毅設於台南一信金華分社000＊＊＊380號之帳戶。

㈢被上訴人吳震鴻等4人曾對南區國稅局就陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定，不准吳震鴻等4人列報陳金甌生前未償債務扣除額6550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認吳震鴻等4人未能具體證明陳金甌生前提供系爭土地設定登記系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4000萬元存在。

㈣上訴人為吳秀貞、吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、被繼承人陳金甌之債權人。

㈤賴林晋於88年7月27日死亡，其繼承人為賴光印、賴淑芽、賴建州；賴光印於95年12月9日死亡，繼承人為賴淑芽、賴建州。

㈥系爭土地以5094萬8800元拍定，法務部行政執行署臺南行政執行處於99年9月15日所製作之分配表，認列被上訴人賴淑芽、謝滿足、賴建州之上開抵押債權並優先分配。

五、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。「所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張伊輾轉自台灣土地銀行、華南金管公司受讓對陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就系爭執行事件為併案執行，而該執行標的即系爭土地因已由被上訴人謝滿足、賴淑芽及賴淑芽、賴建洲之被繼承人賴光印、賴林晋設定系爭最高限額抵押權，謝滿足、賴淑芽、賴建州等人分別於97年3月11日、同年月13日、99年2月24日以抵押權人身分聲明參與分配，而系爭土地已以5094萬8800元之價格拍定，惟因謝滿足等人行使系爭最高限額抵押權致伊之債權無法足額受償等節，有民事強制執行聲請狀、土地登記第二類謄本、聲明參與分配狀、分配表、原審法院88年度執字第7039號債權憑證、債權讓與證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、特約事項及給付借款證明書4份等件在卷可稽（原審卷㈠第14至22、33、139至156頁、系爭執行卷㈡第501至506頁），並經本院調閱系爭執行卷宗核閱無誤。而被上訴人謝滿足等3人辯稱渠等就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是系爭第三順位最高限額抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係既有不明確，致使上訴人在私法上之地位有受上開侵害之危險，而此項危險又得以確認判決除去之，從而，上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。

六、次查，上訴人就附表一編號一所示第一順位最高限額抵押權，已另提起確認抵押債權不存在之訴，經原審98年度重訴字第64號判決「確認系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權超過294萬6000元不存在」，經兩造不服上訴後，本院98年度上字第171號及最高法院101年度台上字第660號均駁回兩造之上訴而告確定（下稱另案訴訟），有各該判決書可按（原審卷㈠第23至30頁，本院卷第193至200頁）。又就其中系爭第二順位、第四順位最高限額抵押權部分，業經原審判決確認「確認被上訴人謝滿足、賴淑芽、賴建州對吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞如附表一編號二所示第二順位最高限額抵押權所擔保之本金債權，超過新臺幣1757萬5000元部分不存在。確認謝滿足、賴淑芽對吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞如附表一編號四所示第四順位最高限額抵押權所擔保之本金債權，超過942萬2000元部分不存在」，兩造就此部分均未提起上訴，亦告確定。又上訴人僅就原審確認系爭第三順位抵押權所擔保之本金債權，超過579萬6000元部分不存在，其中之293萬2000元部分聲明不服，是本院審理範圍為系爭第三順位抵押權所擔保本金債權超過286萬4000元部分（579萬6000元-293萬2000元＝286萬4000元），合先敘明。

七、按「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。茲查：本件被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞曾對財政部台灣省南區國稅局就被繼承人陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定否准列報被繼承人陳金甌生前未償債務扣除額6550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經高雄高等行政法院92年度訴字第662號、最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認定吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞等人未能具體證明被繼承人陳金甌生前提供其所有之系爭土地設定登記最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4000萬元存在之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上開行政法院卷宗核閱無誤，復有該行政法院判決書附於該卷宗可稽。惟上開行政訴訟之當事人係吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞及財政部台灣省南區國稅局，且其訴訟標的為財政部台灣省南區國稅局與被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞等人間之公法上遺產稅債權之法律關係，並非本件被上訴人吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人與謝滿足、賴淑芽間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權之法律關係，難謂該行政法院確定判決認定被繼承人陳金甌生前提供其所有之系爭土地設定登記最高限額抵押權所擔保之債權無未償債務4000萬元存在，對被上訴人謝滿足、賴淑芽等人有既判力。又被上訴人謝滿足、賴淑芽並非上開行政訴訟之當事人，且渠等於本件訴訟程序亦已提出新訴訟資料，則本件訴訟自應斟酌兩造之全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，並不受上開行政訴訟判決認定事實之拘束。是故，上訴人主張本件最高限額抵押債權不存在之事實認定，應受高雄高等行政法院92年度訴字第662號判決及最高行政法院94年度判字第1885號判決認定事實之拘束云云，委非可採。

八、本件兩造主要爭執點，在於如附表二所示84年10月21日由賴林晋帳戶取款之293萬2000元借款債務，是否業已清償而消滅？經查：

㈠訴外人（被上訴人賴建州、賴淑芽之母）賴林晋於台南市第三信用合作社（下稱三信）之帳戶於84年10月21日取款293萬2000元借款予訴外人吳建毅，並由訴外人陳金甌簽發系爭票號40620號本票，面額300萬元為擔保之事實，此為兩造所不爭，並有台南市第三信用合作社84年10月21日取款憑條、匯款申請書，及系爭票號40620號本票在卷可稽（原審卷㈠第88頁背面、第192頁），堪信真正。

㈡上訴人主張「系爭票號40620號本票上蓋有臺南市第三信用合作社之票據交換章，該本票背面亦有被上訴人謝滿足等債權人帳戶帳號之箭形戳章，足認系爭本票債權業經交換而已清償」云云。經查：證人李如貞（三信課長，負責存款業務）於本院到庭結證稱「三信並無辦理代收商業本票之業務，因無法經過交換，客戶怕這些本票放在家裡會遺失，所以委託三信保管，因為代為保管票據的對象都是優質大戶，沒有收取費用，商業本票正面的三信章是與後面的指示章同時蓋的，因為這是保管的票。客戶把票拿進拿出，或帳號換來換去都是客戶決定的，伊等不能干涉，保管本票的業務後來因金管會規定不可代客戶保管，就停止是項服務了」（本院卷第121至122頁）。另臺南第三信用合作社99年8月9日南三信總字第1861號函覆本院亦稱「上揭附件所示票據影本，係一般商業本票而非支票存款戶委託金融業代為擔當付款人之本票，自無法經由本社提示交換遭受退票或兌現；上揭票據正面之本社交換章係因受客戶委託保管時加蓋，以做為內部處理保管作業之依據，該等商業本票客戶可隨時取回」（原審卷㈡第141頁），依證人李如貞證言及上開三信函覆內容，堪認系爭本票正反面所加蓋之三信戳章，僅係三信內部保管票據作業之依據，並非已兌現付款之證明，上訴人主張系爭商業本票業經交換而清償借款，洵無理由。

㈢上訴人另主張「被上訴人謝滿足於三信之帳戶於85年1月5日存入300萬元『今交』款項，為系爭票號40620號本票之提示票款，用以清償84年10月21日由賴林晋帳戶取款之293萬2000元之借款，該筆借款業經清償而消滅」云云，復為被上訴人謝滿足等人所否認。茲查，系爭票據為一般商業本票，非支票存款戶委託金融業代為擔當付款人之本票，無法經由臺南市第三信用合作社交換並存入被告謝滿足等3人、賴林晋、賴光印等人設於該合作社之帳戶等情，有臺南第三信用合作社100年5月3日南三信總字第1339號函臺灣票據交換所臺南市分所100年4月6日台票南市字第144號函附卷可稽（原審卷㈡第120、189頁），且觀系爭本票係一般商業本票，非銀行本票，並無指定金融機構擔任擔當付款人，足認系爭票號40620號商業本票無法藉由金融機構交換之票據，自無法經由交換存入被上訴人謝滿足之上開帳戶，已甚明確。

㈣況查，本院向台南市第三信用合作社函詢關於87年1月5日存入被上訴人謝滿足帳戶300萬元「今交」款項之來源，經該合作社函覆「本社西門分社活期儲蓄存款第00000-0-0號帳戶謝滿足於87年1月5日存入之今交300萬元係由台南六信西門分社所開立，由合作金庫銀行台南分行為付款人之同業存款支票，且已於當日入帳無誤」、「本社西門分社存戶謝滿足所存入之300萬元支票係同業存款支票，並非40620號之本票」，亦有台南市第三信用合作社101年12月20日南三信總字第3790號、101年12月27日南三信總字第3862號函暨存款收入傳票、支票正反面影本附卷可稽（本院卷第149頁）。上訴人主張87年1月5日被上訴人謝滿足帳戶存入300萬元今交款項之來源為系爭票號40620號本票，顯與事實不符，尚非可取。

㈤上訴人復主張：「坐落台南市○區○○段0000地號土地上曾有多次抵押權設定及塗銷情形，足見被上訴人間有多筆不詳之借貸及抵押權設定存在，要取得其他借貸證明及票據混充系爭抵押權之借貸甚易」、「系爭293萬2000元之匯款係為擔保坐落同段2450地號土地設定抵押權之借款」云云。經本院向台南市○○地○○○○○○○○○○段0000○0000地號土地登記簿謄本（本院卷第319至338頁），並對照上開2筆土地之異動索引表（本院卷第283至295頁）以觀，上開鹽埕段2468地號土地，於83年11月14日設定存續期間為83年11月14日至85年11月14日最高限額5000萬元之抵押權予謝滿足、賴淑芽、賴光印、謝月理、謝秋涼、謝秋滿、邱梅娉等7人，該筆抵押權於84年2月14日因清償而塗銷；又於83年12月19日設定最高限額抵押權1200萬元予謝滿足、賴淑芽、賴光印3人，該筆抵押權於84年3月18日因清償而塗銷，足見上開2筆抵押權所載清償日，均早於本件匯款293萬2000元（日期84年10月21日），衡情被上訴人自無在上開2筆抵押權因清償塗銷後，再匯款293萬2000元予吳建毅帳戶，作為該2筆抵押權擔保借款之可能。另查，上開鹽埕段2450地號土地，於84年11月10日前，並無設定抵押權予被上訴人之情形，於85年1月3日始設定抵押權予謝滿足、賴淑芽、賴光印3人，此有台南市土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第373頁），上開匯款，應無可能作為擔保南區鹽埕段2540地號土地抵押款之借款，上訴人主張系爭匯款係為擔保該筆土地85年1月之抵押借款，不僅時間不符，亦與常情有違，殊難採信。

㈥此外，上訴人復未舉證證明附表二所示84年10月21日由賴林晋帳戶取款293萬2000元之借款業已清償，其請求確認系爭第三順位抵押權所擔保之本金債權，超過286萬4000元部分不存在，並無理由，不應准許。

㈦上訴人另主張「被上訴人謝滿足前於高雄高等行政法院92年度訴字第662號遺產稅事件審理程序中證述『(問:被繼承人也就是陳金甌在82年2月5日到84年1月20日究竟有無向你及3位證人先後借得600萬元、1800萬元、600萬元、1000萬元合計4000萬元?）有的，這4筆借款都有出借，被繼承人都有提供新南段95-2地號土地設定最高限額抵押權，每次借款都有設定抵押』，依被上訴人謝滿足所述，系爭土地設定4個抵押權，故分4次借款，查與本件訴訟被上訴人所辯交付借款27筆所示不符，難認借款之真正」云云。惟依被上訴人謝滿足上開所述，被上訴人謝滿足僅稱「借款4筆600萬元、1800萬元、600萬元、1000萬元，合計4000萬元，這4筆借款都有出借」，並無證稱係「4000萬元借款，係分4次4筆付款」，上訴人上開主張，顯有誤會。

九、按「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記」（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查系爭第三順位最高限額抵押權所擔保之借款債權，既尚有本金579萬6000元之債務未清償，則上訴人請求塗銷系爭第三順位最高限額抵押權設定登記，依法未合，不應准許。

十、綜上所述，上訴人主張系爭第三順位最高限額抵押權部分，業於85年1月5日以系爭40620號本票兌現300萬元存入被上訴人謝滿足之帳戶清償完畢，上訴人就系爭第三順位抵押權中超過286萬4000元部分（579萬6000元-293萬2000元＝286萬4000元）債權不存在，訴請確認該部分抵押債權不存在，並無理由，原審駁回上訴人該部分之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。