臺灣臺南地方法院99年度重訴字第224號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第224號

原告

蕭旭勛

訴訟代理人

蔡明哲律師

被告

吳震鴻即陳金甌之繼.

被告

吳榮欽即陳金甌之繼.

被告

吳淑雲即陳金甌之繼.

被告

吳秀貞即陳金甌之繼.

被告

賴淑芽

上一人訴訟代理人

廖于清律師

複代理人

楊淑惠律師

被告

謝滿足

被告

賴建州

上二人共同訴訟代理人

許世烜律師

　　　　　　黃郁蘋律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國101年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明第4項請求行政院法務部行政執行署臺南行政執行處94年度遺稅執特專字第85566號遺產稅強執行事件（下稱系爭執行事件）民國99年9月15日分配表次序3-5、10-16、21-23由被告謝滿足、賴淑芽、賴建州分配之債權額應予剔除，並變更分配如起訴狀附表所示。嗣於本院言詞辯論期日中以言詞撤回上開聲明「並變更分配如起訴狀附表所示」部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，而與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠原告輾轉由台灣土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行）、華南金資產管理股份有限公司（下稱華南金管公司）受讓臺灣土地銀行對訴外人即被告吳震鴻等4人之被繼承人陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就系爭執行事件併案執行，而該執行標的即坐落臺南市○○區○○段95-2地號土地（下稱系爭土地）已由被告謝滿足、賴淑芽、賴建州及訴外人即賴淑芽、賴建州之被繼承人賴光印、賴林晋等人設定如附表一所示之最高限額抵押權（下分別稱系爭第一、二、三、四順位最高限額抵押權，並合稱系爭最高限額抵押權），系爭抵押權存續期間均已屆至，且抵押債務人陳金甌於88年5月12日已死亡，被告謝滿足、賴淑芽卻分別於97年3月11日、97年3月13日於系爭執行事件中聲明參與分配，惟未能提出任何執行名義，亦從未就系爭土地求償，已有違常理。其中系爭第一順位最高限額抵押權已由原告另訴請求提起確認抵押債權不存在之訴，經本院98年度重訴字第64號判決原告部分勝訴〈系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權超過新臺幣（下同）2,946,000元不存在〉，經兩造上訴臺灣高等法院臺南分院、最高法院均駁回兩造之上訴而告確定（下稱另案訴訟）。

㈡又被告並無法說明如系爭最高限額抵押權之債權確實存在，且被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞曾因財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）就陳金甌之遺產稅否准列計之債務部分提起行政訴訟，最高行政法院94年度判字第1885號判決認定被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞未能提出系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之證據，足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。再者，被告謝滿足等3人所提出之給付借款證明書，記載陳金甌、吳建毅已收受借款款項，被告謝滿足亦於上開訴訟中證稱：如系爭第二至四順位最高限額抵押權借款是先後分1,800萬元、600萬元及1,000萬元三次由賴光印支付予債務人等語，與被告所陳如附表二所示之資金來源、交付金額及日期不符。另被告謝滿足於上開行政訴訟中自承：其自87年起即未收取利息等語，與渠等辯稱84年起至88年間於所得稅有申報利息所得不符，復未提出債務人曾繳納利息之證據，是被告對於系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之債權所約定之條件、期限及數額之陳述前後並不一致，亦未正常收取利息，與一般借款之情形不符，縱認渠等間有消費借貸關係，亦屬通謀虛偽而無效。況且，如附表二所示之匯款資料，匯款人與抵押權人並不相符，被告謝滿足遲至85年10月4日間始於臺南市第三信用合作社開設帳戶，卻稱系爭借貸款項均由賴光印處理，然在其未開戶之情況下，應不可能以現金交付鉅額資金，是被告辯稱系爭借款資金均交由賴光印處理等情，亦非可信，顯見被告有以他人借款混充系爭最高限額抵押權所擔保借款之狀況，故上開債權並不得優先受償。又被告所辯稱之借款利率為月息1分7釐云云，與如系爭最高限額抵押權約定之利率均為月息3釐，及特約事項及給付借款證明書上之1分8釐之約定均不符，堪認被告辯稱系爭最高限額抵押權擔保債權存在，並非可採。

㈢被告謝滿足、賴淑芽、賴建州所提出證明渠等債權之本票，到期日與發票日筆跡不同，且書寫位置偏移，顯見到期日有變造跡象。又縱認上開本票為真，然上開票據上有台南三信之交換戳記，本票背面復有被告謝滿足等3人及賴光印、賴林晋設於臺南市第三信用合作社西門分社之帳戶，足認系爭最高限額抵押權所擔保債權已因被告將債務人之本票已存入被告謝滿足等3人及賴光印、賴林晋之帳戶，其票據上之權利，亦因提示交換而獲得兌付。再參酌吳建毅亦曾於86年4月3日將500萬元匯入被告賴建州之帳戶，堪認系爭借款債權亦因清償而消滅。被告謝滿足等3人嗣後塗改上開本票到期日，欲使原告無從比對上開票據有無轉讓及存入金融機構之事實，係以其他票據借款混充為系爭最高限額抵押權之借款，故其所提之票據債權不存在。又被告謝滿足等3人所主張之本票權利，因未行使本票追索權，故本票之票據上權利已因時效而消滅。倘謝滿足等3人就系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，則吳震鴻等四人因怠於行使塗銷最高限額抵押權，致系爭執行事件將被告謝滿足等3人之債權列入分配，使原告之債權因系爭最高限額抵押權之存在而無法受償，自得代位被告吳震鴻等4人請求被告謝滿足等3人塗銷系爭第二至四順位之最高限額抵押權，並請求剔除系爭執行事件99年9月15日製作分配表序號3至5、10 至16、21至13分配與被告謝滿足等3人部分，因依民法第242條、第767條及強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。並聲明：

1.確認被告謝滿足、賴淑芽、賴建州對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之1,800萬元之債權不存在。被告謝滿足、賴淑芽、賴建州應將前揭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

2.確認被告謝滿足、賴淑芽對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞系爭第三順位最高限額抵押權所擔保之600萬元之債權不存在。被告謝滿足、賴淑芽應將前揭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

3.確認被告謝滿足、賴淑芽對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞系爭第四順位最高限額抵押權所擔保之1,000萬元之債權不存在。被告謝滿足、賴淑芽應將前揭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

4.系爭執行事件於99年9月15日所製作之分配表，所載被告謝滿足、賴淑芽、賴建州可分配之序號3至5、序號10至16、序號21至23部分（各序號金額如附表三所示）應予剔除。

二、被告吳震鴻等四人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告賴淑芽、賴建州、謝滿足則辯稱：

㈠另案訴訟業已確認如附表一所示第一順位最高限額抵押權所擔保之借貸關係存在，僅部分借款被認定係屬系爭土地第二順位最高限額抵押權之借款。而原告所舉行政訴訟判決，係被告吳震鴻等4人與南區國稅局間遺產稅事件，其聲明為撤銷遺產稅核定之處分，與本件抵押債權成立與否無關，且最高行政法院係以被告吳震鴻等4人未及於高雄高等行政法院提出相關主張及證據等程序事項為由，而為被告吳震鴻等人敗訴判決，況該判決復認定謝滿足等人於84至88年申報所得稅時，曾將系爭借款利息列入所得申報，參酌渠等並非上開事件之訴訟當事人，本即無積極舉證之義務，且依法該判決效力亦不拘束被告謝滿足等3人。

㈡吳建毅、陳金甌於82年間陸續向渠等及賴光印、賴林晋（賴建州之父、母）借款，並以陳金甌所有系爭土地設定抵押擔保。陳金甌、吳建毅於系爭最高限額抵押權設定時，有書立借款證明書、特約事項及給付借款證明書，約定向渠等借款600萬元、1,800萬元、600萬元、1,000萬元，月息原本約定1分8釐，幾個月後變更為月息1分7釐。而於系爭最高限額抵押權存續期間，吳建毅、陳金甌陸續簽立本票作為擔保，向渠等借貸如附表二所示款項（其中如附表二系爭第三、四順位抵押權編號4之款項，其中966,000元為第三順位最高限額抵押權所擔保之借款；另1,966,000元為第四順位最高限額抵押權所擔保之借款），由賴光印將吳建毅所貸金額預扣該筆借款利息或連同他筆借款一同扣除後，匯入吳建毅設於台南市第一信用合作社金華分社（現改制為台新國際商業銀行金華分行，下稱台南一信金華分社）000＊＊＊380號帳戶內（帳號詳卷，其中系爭第二至四順位最高限額抵押權擔保之債權部分，若將預扣利息除外，交付借款之本金為32,793,000元），故匯款金額均符合100萬元扣除17,000元或17,000元倍數之金額。而上開債務本金加計利息，金額已逾如附表一所示最高限額抵押權之最高限額，且借款債權時效尚未消滅。而債務人吳建毅、陳金甌所簽立之本票係用以擔保本件債權，該私人所簽發之本票無從透過金融機構交換而獲償，原告主張被告業已兌現上述本票，並非可信，且吳建毅於86年4月3日匯款之500萬元係清償另筆坐落臺南市○○段2 450地號土地上本金最高限額600萬元抵押權所擔保之債權，而該最高限額抵押權亦於同年月8日送件申請臺南市臺南地政事務所加以塗銷，並非清償本件抵押權所擔保之借款，原告所主張清償系爭借款之款項，均係拼湊被告帳戶交易紀錄而來，無可採信，是如附表一所示第二至四順位最高限額抵押權及所擔保之債權均尚未清償，仍屬存在，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執事項：

1.被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人之被繼承人陳金甌生前提供系爭土地，分別設定如附表一之最高限額抵押權與被告謝滿足、賴淑芽、賴林晋、賴光印（各債權額比例詳如附表一所示），作為被告謝滿足與賴淑芽及賴林晋、賴光印對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保。

2.被告謝滿足等人確有將如附表二所示之款項匯至吳建毅設於台南一信金華分社000＊＊＊380號之帳戶。

3.被告吳震鴻等4人曾對南區國稅局就陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定，不准吳震鴻等4人列報陳金甌生前未償債務扣除額6,550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認被告吳震鴻等4人未能具體證明陳金甌生前提供系爭土地設定登記系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4,000萬元存在。

4.原告為吳秀貞、吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、被繼承人陳金甌之債權人。

5.賴林晋於88年7月27日死亡，其繼承人為賴光印、賴淑芽、賴建州；賴光印於95年12月9日死亡，繼承人為賴淑芽、賴建州。

6.系爭土地以50,948,800元拍定，法務部行政執行署臺南行政執行處於99年9月15日所製作之分配表，認列被告賴淑芽、謝滿足、賴建州之上開抵押債權並優先分配。

㈡爭執事項：

1.就系爭土地設定第二至四順位最高限額抵押權，被告賴淑芽、謝滿足、賴林晋、賴光印等4人有無分別貸予被告吳建毅、陳金甌1,800萬元、600萬元、1,000萬元之抵押債權存在？

2.吳建毅、陳金甌是否已清償上揭抵押債務？

3.系爭第二至四順位最高限額抵押權是否因無供擔保債權存在而不存在？

4.原告代位被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞分別請求被告賴淑芽、謝滿足、賴建州塗銷系爭第二至四順位最高限額抵押權登記，有無理由？

5.原告請求將系爭分配表上被告賴淑芽、謝滿足、賴建州之第二至第四順位最高限額抵押債權、普通債權及執行費剔除，是否有據？

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦同。原告主張其輾轉自台灣土地銀行、華南金管公司受讓對陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就系爭執行事件為併案執行，而該執行標的即系爭土地因已由被告謝滿足、賴淑芽及賴淑芽、賴建洲之被繼承人賴光印、賴林晋設定系爭最高限額抵押權，謝滿足、賴淑芽、賴建州等人分別於97年3月11日、同年月13日、99年2月24日以抵押權人身分聲明參與分配，而系爭土地已以50,948,800元之價格拍定，惟因被告謝滿足等人行使系爭最高限額抵押權致原告之債權無法足額受償等節，有民事強制執行聲請狀、土地登記第二類謄本、聲明參與分配狀、分配表、本院88年度執字第7039號債權憑證、債權讓與證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、特約事項及給付借款證明書4份等件在卷可稽（見本院卷㈠第14-22、33、139-156頁、系爭執行卷㈡第501-506頁），並經本院調閱系爭執行卷宗核閱無誤，堪信屬實。且被告謝滿足等3人亦辯稱渠等就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係既有不明確，致使原告在私法上之地位有受上開侵害之危險，而此項危險又得以確認判決除去之，從而，原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。

五、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年度上字第1679號、19年度上字第2345號判例參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項及第478條前段分別定有明文。而金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87台上1672號判決意旨參照）。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。復按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院85年度台上字第856號、91年度台上字第2578號、92年度台上字第1971號判決參照）。

㈡系爭第二至四順位最高限額抵押權，為謝滿足、賴淑芽、賴光印、賴林晋借貸予陳金甌、吳建毅借款之擔保：

1.被告謝滿足等3人抗辯：系爭最高限額抵押權設定原因乃被告謝滿足等人於82年間陸續借予陳金甌、吳建毅3,400萬元，並由陳金甌提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權、開立本票作為擔保，而被告謝滿足等人之資金均由賴光印統籌，並按陳金甌、吳建毅歷次借款金額扣除利息後匯入吳建毅設於台南一信金華分社之帳戶內等語。經查：

①陳金甌、吳建毅分別於82年5月、83年10月、84年1月間設定系爭第二至四順位最高限額抵押權時，分別簽立之特約事項及給付借款證明書3份均記載稱：立書人（即借用人陳金甌、吳建毅）將所有系爭土地設定最高限額抵押權借用1,800萬元、600萬元、1,000萬元正，設定辦妥後全部借款受領清楚無誤，利息約定1分8釐，嗣將82年5月該份證明書上原約定之月息改為1分7釐等情，有上開給付借款證明書在卷可稽（見本院卷㈠第148、152、156頁）。又系爭最高限額抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第4點均記載「本抵押權辦妥後另立約定書，且由陳金甌、吳建毅簽發之支票、本票、支票背書等債務，可計入本抵押權範圍內。」等情，亦有上開契約書3份在卷可稽（見本院卷㈠第143、149、153頁、卷㈡第58、68頁），經核上開特約事項及給付借款證明書簽立時間與系爭第二至四順位最高限額抵押權設定時間及金額相符，且與系爭最高限額抵押權設定時約定應另立約定書乙節一致，足認上開特約事項及給付借款證明書係系爭第二至第四順位抵押權最高限額抵押權所擔保之債權證明。

②被告謝滿足等3人將如附表二所示之款項匯予吳建毅之事實，有臺南市第三信用合作社取款憑條、匯款申請書各1份在卷可憑（見本院卷㈠第79-90、128-138頁、本院卷㈡第15-20頁），復為兩造所不爭執。而觀諸如附表二第二順位以下之22筆款項數額，均為100萬元、200萬元或300萬元扣除17,000元或該金額之倍數，倘非謝滿足等債權人與吳建毅就預扣利息部分有所約定，則上開22筆匯款數額應無恰均為每百萬元扣除17,000元或其倍數之理。參以陳金甌、吳建毅於82年5月簽立之特約事項及給付借款證明書，確實曾有將兩造借款利息由1分8釐更正為1分7釐之記載，堪認被告謝滿足等3人所辯稱上開最高限額抵押權所擔保之債權約定月息為1分7釐等語，應可採信。再者，如附表二所示第二順位以下匯款款項之資金來源均為賴建州、賴淑芽、賴林晋、賴光印等人帳戶，而賴建州為謝滿足之夫、與賴淑芽均為賴光印與賴林晋之兒女，足認上開資金來源與系爭最高限額抵押權人謝滿足等4人關係密切，衡諸一般民間借款資金來源為親友，匯款人與借款貸與人不同之情況，並非少見，且如附表二所示第二順位以下款項交付時間，均於系爭第二至四順位最高限額抵押權設定登記後之權利存續期間內。再佐以陳金甌、吳建毅於如附表二所示歷次匯款當日或嗣後，均共同簽發與未預先扣除利息之金額相符之本票交與被告謝滿足等人收執等情，亦經被告謝滿足等3人提出本票影本22紙為證（見本院卷㈠第186-194頁，下合稱系爭本票），亦與被告吳榮欽於高雄高等行政法院92年度訴字第662號事件中陳稱：每一次借款時，賴光印均有收受本票等語相合（見該卷第136頁），堪認被告謝滿足等3人辯稱上開帳戶資金係由賴光印統籌運用後匯予吳建毅，且係為交付系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之借款債權等語，即堪採信。

③復觀之附表二第三、四順位最高限額抵押權欄所示匯款金額，該欄位前3筆匯款已累計483萬元，被告謝滿足等3人辯稱該欄位第4筆匯款2,932,000元係本金300萬元扣除利息68,000元（17,000×4），僅其中966,000元（即100萬元扣除利息34,000元）部分為系爭第三順位最高限額抵押權所擔保，餘1,966,000元（即200萬元扣除利息34,000元）部分應為系爭第四順位最高限額抵押權所擔保，核與社會上債權人所貸與債務人之金額，均低於抵押權所約定之最高限額等節，並無二致，是被告謝滿足等3人上開所辯，應堪採信。惟被告謝滿足等債權人所交付吳建毅之如附表二所示第二至四順位抵押借款既分別僅17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元，揆之前開說明消費借貸為要物契約之性質，則系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之本金應僅為其所交付之17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元，被告謝滿足等3人辯稱渠等債權為1,800萬元、600萬元、1,000萬元，就其逾上開交付數額以外部分，尚非可採。從而，本院認被告謝滿足等3人所舉證據，已達相當證明之程度，足以推認系爭第二至第四順位最高限額抵押權尚有上開債權存在。

2.原告固主張上開本票到期日部分有所變造，且其中84年9月15日、84年6月15日所簽發之本票（見本院卷㈠第84頁背面、第85頁背面），均在匯款日之後，無從作為本件借款之佐證云云，惟查被告謝滿足等3人對於渠等所提出之部分本票到期日係用鉛筆所填載，並有圖擦痕跡乙節，固不爭執（見本院卷㈢第54-55頁），然依票據法第120條第2項規定本票如未填載到期日者，即視為見票即付之本票，並非無效之票據，並不影響發票人應負之票據責任。且上開本票22紙既均為吳建毅、陳金甌所共同簽發，簽發時間與被告謝滿足等抵押權人如附表二所示匯款期間幾近一致，自無從單以到期日有所塗改，而遽認被告謝滿足等3人之借款債權不存在，原告聲請鑑定前開本票是否有塗改，尚無必要。再者，吳建毅設於台南一信金華分社之帳戶，於84年6月僅有兩筆類別為「電匯」之紀錄，其中一筆為附表二第二順位欄第12筆所示款項，另筆則為當月15日匯入643,000元，而同年9月則僅有如附表二第二順位欄第13、14筆款項以匯款方式存入，此有上開帳戶之84年度交易明細1份在卷可佐（見本院卷㈠第199-213頁），而84年6月15日之匯款數額與上開84年6月15日為發票日之本票票面金額100萬元不符，84年9月亦無其他與該票據相符之金額匯入吳建毅上開帳戶。且一般債權人與債務人約定開立本票作為債務擔保，本票發票日未必然與借款日相符，就何時應簽發作為擔保借款憑證之本票，可任由借款契約當事人自行約定，是尚無從以上開本票發票日與附表二第二順位欄第10、12筆款項匯款日不符，即為對被告不利之認定。

3.原告復主張如被告謝滿足等人所辯稱之借款利率，與系爭抵押權設定契約書所約定月息3釐及特約事項及給付借款證明書所載1分8釐不符云云，惟一般在不動產物權交易設定習慣，因考量賦稅等因素，契約雙方所簽訂之文件有所謂公契與私契之分，公契係作為物權登記之用，私契則係交易雙方之權利義務之規範，而前者為達節稅目的，會以較低標準填載（譬如買賣價金就土地部分係按公告現值，利息則申報較低利率），至於當事人間之權利義務關係，則以另行以「私契」為準，此為一般交易習慣，故公契所載之抵押權約定利息，與抵押權所擔保之債權利率不同，既屬交易上常態，是原告僅以系爭最高限額抵押權設定契約書均約定利息為月息3釐（見本院卷㈠第143、149、153頁），率認被告謝滿足等3人之債權不存在云云，委不足採。而吳建毅、陳金甌所簽立之特約事項及給付借款證明書原均約定月息為1分8釐，嗣後就85年5月4日簽立之該份特約事項及給付借款證明將月息修改為1分7釐乙節，業已論述如前，已堪認被告謝滿足等債權人貸與吳建毅、陳金甌之借款，月息原約定為1分8釐，之後重協商降低為1分7釐。縱該證明書所載之內容就收受借款部分與實際交付借款情形不同，僅能認借款未於書立該證明書時已全部交付完畢，仍不能否定實際已交付之借款及被告間就借款事項有所約定之事實。且由附表二所示款項均為每百萬元扣除17,000元或其倍數金額等節觀之，足見被告謝滿足等債權人交付借款之預扣利息確實以月息1分7釐計算。而借款利息既得由借貸契約當事人隨時協商變更，且此約定不以書面記載為必要，降低利息亦對債務人有利，債務人應無不允之理，是被告謝滿足等3人辯稱系爭借款利息均改為月息1分7釐，與上開常情並無不符，原告前揭主張，並未舉出任何證據證明就系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保債權有消滅或通謀虛偽等事由，其主張自不可採。至被告謝滿足等債權人收取上開借款利息至87年或88年，因年代相隔已久，本不易回想，且債權人收取利息後如何分配或有無向南區國稅局申報利息所得，尚不影響上述消費借貸之事實，亦均不足為原告有利之認定。

4.原告另以系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，已為最高行政法院94年度判字第1885號判決認定不存在為由，主張被告謝滿足並無上開借款債權云云。惟確定判決之既判力，除法律另有規定者外，僅及於判決主文所判斷之訴訟標的。又所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。查本件被告吳榮欽曾對南區國稅局就陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定不准列報陳金甌生前未償債務扣除額6,550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認被告吳震鴻等4人未能具體證明陳金甌生前提供其所有系爭土地設定登記系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4,000萬元存在之事實，固經本院調取該案卷宗核閱屬實。惟該行政訴訟當事人係被告吳榮欽與南區國稅局，其訴訟標的為南區國稅局與吳震鴻等4人間之遺產稅稅額之核定，系爭抵押權擔保債權存否並非該案之訴訟標的，且被告謝滿足等3人亦非該行政訴訟事件之當事人，並於本件訴訟程序已提出新訴訟資料，是本件訴訟自不受上開行政訴訟認定事實之拘束。原告復主張被告於上開行政訴訟事件中陳稱系爭抵押權借款均為1次交付，與本件訴訟中所辯交付借款如附表二所示等節，並不相符云云，惟上開行政訴訟當事人為吳榮欽，即本件借款債務人陳金甌之繼承人，並非經手系爭抵押權所擔保借款之當事人，對於本件借款之細節（諸如歷次交付借款時點、數額）是否全盤瞭解，即非無疑。而被告謝滿足於上開行政訴訟程序作證時證稱：「（問：陳金甌在82年2月5日至84年1月20日究竟有無向你及三位證人先後借得600萬元、1,800萬元、600萬元、1,000萬元合計4,000萬元？）有的，這四筆借款都有出借。被繼承人（陳金甌）均有提供新南段95-2土地設定最高限額抵押權。」等語，並未陳述相關細節（見高雄高等行政法院92年度訴字第662號卷第134-137頁），是尚無從以吳榮欽、謝滿足之上開陳述，即認被告謝滿足等3人所辯有前後不一之處。

5.又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後民法第881條之15定有明文；且依民法物權編施行法第17條，對於修正前成立之最高限額抵押權亦有適用。上開抵押權除斥期間之立法目的在於：抵押權人於債權請求權之消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免使權利狀態永不確定，有害抵押人之利益，為維持社會交易秩序，避免抵押權人怠於行使權利，害及法律安定所設。查借用人持本票向貸與人借款，貸與人即得各本於借貸、票據之法律關係請求給付，依卷附系爭第二至四最高限額抵押權設定契約書記載債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期等語（見本院卷㈠第143、149、153頁），而被告謝滿足等債權人借予吳建毅款項之日期如附表二所示，渠等所提出之本票發票日亦與附表二所示之日期相符（除附表二第二順位欄第10筆款項對應之本票發票日為84年9月15日、第12筆款項本票發票日為84年6月15日），縱票據關係之請求權因三年不行使而消滅，惟債權人仍得本於消費借貸關係為請求，是原告以系爭本票票據債權已罹於時效，主張系爭第二至四順位最高限額抵押權不存在云云，尚難採憑。末查，債權人何時行使其債權本有諸多考量，如：擔保品是否隨時間之經過而增值、債務人有無償債能力，債權人有無資金需求等情事，查被告謝滿足等3人之借款債權於系爭土地設有系爭最高限額抵押權以供擔保，且系爭土地以50,948,800元拍定，足見系爭土地價值足以清償系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是原告以被告謝滿足等債權人於82年間起迄97年間於系爭執行事件中，未積極行使其債權或取得執行名義為由，遽認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在云云，即無足取。

6.綜上所述，系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之本金債權應為17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元，被告謝滿足等3人辯稱渠等債權逾上開數額部分存在，並非可採。

㈢吳建毅、陳金甌尚未清償系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保債務。

1.原告另主張系爭本票上均蓋有臺南市第三信用合作社之票據交換章，該本票背面亦有被告謝滿足等債權人帳戶帳號之箭形戳章，足認系爭本票債權業經交換而已清償云云，惟系爭票據為一般商業本票，非支票存款戶委託金融業代為擔當付款人之本票，無法經由臺南市第三信用合作社交換並存入被告謝滿足等3人、賴林晋、賴光印等人設於該合作社之帳戶等情事，有臺南第三信用合作社100年5月3日南三信總字第1339號函臺灣票據交換所臺南市分所100年4月6日台票南市字第144號函在卷可按（見本院卷㈡第120、189頁）。又被告謝滿足等3人提出作為系爭第一順位最高限額抵押權所擔保債權佐證之本票4紙上亦蓋有臺南第三信用合作社票據交換戳章（見本院卷㈠第37-38頁），經該合作社於另案訴訟中函覆「無法由本社提示交換而遭受退票或兌現，上揭票據正面之本社交換章係因受客戶委託保管時加蓋，以作為內部處理保管作業之依據，該等本票客戶可隨時取回。」等語，亦有臺南第三信用合作社99年8月9日南三信總字第1861號函（見本院卷㈡第141頁），已足認系爭本票並非可藉由金融機構交換之票據，亦未曾存入被告謝滿足等3人及賴光印、賴林晋等人設於臺南第三信用合作社之帳戶內。原告徒以被告謝滿足、賴建州、賴淑芽之帳戶明細內有「今交」及存入與系爭本票票面金額相符之款項等紀錄，主張系爭本票債務業已清償云云，尚嫌速斷，無可採憑。

2.原告復主張吳建毅於86年4月3日曾匯款500萬元至被告賴建州設於臺南第三信用合作社之帳戶內，用以清償系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之債權云云，固舉賴建州上開帳戶之交易明細為證（見本院卷㈣第21頁），惟匯款之原因多端，尚難單憑上開交易明細遽認吳建毅將上開款項匯予被告賴建州，即可認係清償本件最高限額抵押權所擔保之借款。況被告吳淑雲、吳建毅曾以坐落臺南市○○段2450地號土地於84年12月30日設定最高限額600萬元，債務人為被告吳淑雲、吳建毅，抵押權人為謝滿足、賴光印、賴淑芽等3人，權利存續期間84年12月30日起至85年12月30日止之最高限額抵押權所擔保之債權，被告謝滿足、賴淑芽及賴光印並於86年4月2日簽立債務清償證明書，並於同年月8日以該最高限額抵押權所擔保債務已於86年4月2日清償為原因，塗銷上開最高限額抵押權登記之事實，亦經被告謝滿足等3人提出土地登記申請書2份、抵押權設定契約書、債務清償證明書及附件在卷可稽（見本院卷㈢第129-136頁），而吳建毅上開匯款之時點與謝滿足、賴光印、賴淑芽出具清償證明書、塗銷上開最高限額抵押權之時點一致，堪信被告謝滿足等3人辯稱該筆款項係用以清償上開最高限額抵押權所擔保債務乙節，堪可採信。原告主張該匯款係清償本件債務，並不可信。

3.又系爭本票無法藉由金融機構為票據交換而獲清償，且單由匯款或交易紀錄並不足作為系爭借款已清償之證明，已如前述，而吳建毅設於台南一信金華分社之帳戶自87年1月19日起至100年4月19日間並無匯款至謝滿足等5人設於臺南第三信用合作社上開帳戶之紀錄等情，亦有台新國際商業銀行100年5月31日台新作文字第10007320號函在卷可稽（見本院卷㈢第69頁），是原告另聲請調取被告謝滿足等3人及賴光印、賴林晋、吳建毅之上開帳戶88年起至95年間之交易明細資料部分，並未另提出其他吳建毅、陳金甌清償系爭最高限額抵押權所擔保債權之佐證，亦無從單以該明細證明吳建毅、陳金甌有清償情事，則此部分證據即與本件判決結果無涉，本院認無再予調查及審酌論述之必要，併予敘明。

㈣末按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之借款債權，既尚有本金17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元之債務未清償，則原告請求塗銷系爭第二至第四順位最高限額抵押權設定登記，應屬無據。

㈤原告請求剔除系爭分配表上序號3-5、10-16、21-23部分所載被告謝滿足、賴淑芽、賴建州之債權、執行費，有無理由？

1.按依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出權利證明文件，聲明參與分配：關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定，強制執行法第34條第2項、行政執行法第26條分別定有明文。

2.查本件被告謝滿足、賴淑芽、賴建州以其與陳金甌間有債權存在，並分別於97年3月11日、同年月13日、99年2月24日以抵押權人身分聲明參與分配等節，且系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之債權尚有本金17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元之債務未清償，而被告謝滿足等3人就該債權之比例亦如附表一所示等情，均已論述如前。而系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權僅有2,946,000元，亦經本院98年度重訴字第64號、臺灣高等法院臺南分院98年度上字第171號、最高法院101年度台上字第660號判決確定等情，有上開事件判決附卷可稽（見本院卷㈠第23-30頁、卷㈣第54-58、147頁）。又系爭土地係於99年6月3日拍定乙節，亦有系爭行政執行事件拍賣筆錄在卷可稽（見系爭行政執行事件卷㈣第120頁），而被告謝滿足等3人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權利息，僅請求98年7月1日起算至系爭土地拍定日99年6月3日（共338日），而月息1分7釐換算週年利率為20.4％（計算式：1.7％×12＝20.4％），僅請求按週年利率20％計算部分，其餘利息請求拋棄，亦有渠等之陳報狀可證（見系爭行政執行卷㈤第128-130、133頁），是系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金及利息總額分別如附表一「擔保之債務本金、利息」欄所示，足見被告謝滿足、賴淑芽、賴建州就系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之債權本息，已逾該抵押權最高限額之範圍，是以系爭分配表序號10-16部分，將上開債權本息於系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之範圍內優先受償，尚無違誤，原告請求剔除此部分之款項，並無理由。

3.至被告謝滿足、賴建州、賴淑芽就系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之債權本息如附表一所示，扣除上開各抵押權所約定本金最高限額部分，則被告謝滿足之債權尚有1,725,725元逾系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之範圍【計算式：（第二順位部分：5,207,497-450萬）+ （第三順位部分：3,434,725-300萬）+（第四順位部分：5,583,503-500萬）＝1,725,725】、被告賴建州之債權尚有707,497元逾第二順位抵押權所擔保之範圍（計算式：5,207,497-450萬＝707,497）；被告賴淑芽之債權尚有2,433,221元逾系爭第二至第四順位最高限額抵押權所擔保之範圍【計算式：（第二順位部分：10,414,993-900萬）+（第三順位部分：3,434,725-300萬）+（第四順位部分：5,583,503-500萬）＝2,433,221】），而未能優先受償，另系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權本息，並無逾最高限額600萬元之範圍部分，是被告謝滿足等3人於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍優先受償後，所餘普通債權數額既如上述，則系爭分配表序號21、23普通債權部分，即應更正如附表三所示。另被告謝滿足等3人所需繳納之執行費，為渠等債權總額之千分之8，準此，謝滿足、賴建州、賴淑芽之執行費分別為127,772元、41,660元、169,432元（計算式詳見附表三），是系爭分配表序號3、4被告謝滿足、賴淑芽之執行費部分即應更正如附表三所示。承上，原告請求剔除系爭分配表序號3、4、21、23逾附表三所示數額部分及序號5、10至16、22部分，均無理由。

六、綜上所述，原告主張系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之本金債權超過17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元不存在，應可採信。至逾此部分之主張，難謂有據。又原告並未舉證證明系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之債權為通謀虛偽而全部不存在或已獲清償，則其依前揭規定，請求被告謝滿足、賴淑芽、賴建州應將本件最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，即非可採。另原告請求將系爭分配表序號3至4、21、23更正如附表三所示，應有理由，逾此範圍之主張，尚屬無據。從而，原告訴請確認被告謝滿足、賴淑芽、賴建州對系爭第二至四順位最高限額抵押權所擔保之本金債權超過17,575,000元、5,796,000元、9,422,000元不存在，及將系爭分配表序號3、4、21、23更正如附表三更正後應分配金額所示部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。