臺灣高等法院 臺南分院101年度抗字第117號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　101年度抗字第117號

抗告人

黃聲雄

代理人

洪松林律師

相對人

黃家章

　　　　　　黃家澤

　　　　　　黃家裕

上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國101年5月8日臺灣嘉義地方法院101年度全字第22號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠、按請求及假處分之原因應釋明。而相對人於原審有關假處分原因之釋明部分，係以訟爭中之嘉義市○○段○○段七地號土地，抗告人曾於99年9月3日移轉持分31/100予抗告人之配偶黃碧梅及於101年2月24日移轉持分33/100予抗告之子黃偉誌，僅剩36/100，因認有日後不能強制執行及甚難執行之虞，據為假處分聲請之原因。然相對人請求移轉之範圍，僅31.9/100（即319/1000)，抗告人之權利範圍尚有36/100，縱敗訴，亦足供移轉。且若抗告人有意脫產，則早在本案訴訟於95年7月25日相對人提起本案訴訟時及上述移轉持分於配偶、子女時，即得移轉；但事實上，抗告人並未移轉，可見並無浪費財產、增加負擔、就其財產為不利益之處分恐將達於無資力之狀態，或隱匿財產等情形，自無所謂日後不能強制執行或甚難執行之虞。因此相對人之聲請，顯未就假處分要件事實，為必要之釋明，核與假處分要件不符，請予駁回。

㈡、又兩造間之本案訴訟，僅相對人主張之備位聲明未確定，而其請求所依據之切結書係屬臨訟偽造之證據，此觀該87年12月25日之切結書，立切結書人是黃聲雄、黃聲光、黃麗娟三人，而不是相對人三人，但相對人等三人為了訴訟，竟填上自己姓名並蓋章，而偽造證據提出於法院，且從該切結書內容可證抗告人於87年12月24日所書立之書面資料，其陳述意見之對象，乃係本案原審共同被告黃聲光、黃麗娟，根本不是相對人黃家章等三人，自無從與相對人黃家章等成立所謂合意，自無成立契約之可能。相對人自95年7月25日起訴迄今，均無法提出該87年12月25日之切結書正本，可見並無證據足以釋明。是依上所述，本件相對人未為必要之請求原因之釋明，依上說明，其聲請假處分之要件不備，應予駁回云云。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條定有明文。次按聲請假處分，應釋明其請求及假處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條前段、第526條第1項、第2項亦分別定有明文。另「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。再假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，最高法院著有69年台抗字第72號判例足供參照。

三、相對人主張渠等與抗告人之被繼承人黃岷川於民國52年間共同購買系爭土地，其中200.86坪（折合0.0664公頃）為相對人等所有，而信託或借用黃岷川名義登記為所有人。黃岷川於86年4月9日死亡後，上開土地由黃麗娟、黃聲光及抗告人（三人為姊弟關係）共同繼承，該三人並與相對人等達成協議，同意將上開土地其中200.86坪移轉所有權登記為相對人等所有。嗣上開土地因判決分割為同地段7、7-1及7-2地號等三筆土地（其中7地號土地面積0.0694公頃分歸黃麗娟取得、7-1地號土地面積0.0694公頃分歸相對人取得、7-2地號土地面積0.0695公頃分歸黃聲光取得），黃麗娟、黃聲光於原審95年度重訴字第66號土地所有權移轉登記事件，已與相對人等成立和解，將其分得部分如和解筆錄附圖所示A、E部分，面積均為0.0221公頃，移轉所有權登記予相對人等。而關於抗告人應將其分得7-1地號土地（下稱系爭土地）應有部分1000分之319辦理移轉登記與相對人等，或將該土地之持分面積0.0221公頃，移轉所有權登記予相對人等，雖經本院99年度重上更㈢字第25號判決抗告人於相對人給付抗告人新臺幣（下同）3,252,583元同時，應將系爭土地面積0.0694公頃應有部分1000分之319辦理所有權移轉登記予相對人等，然經第三審發回更審，現為本院101年度重上更㈣字第4號審理中。嗣相對人發現抗告人先後於99年9月3日將系爭土地內之權利範圍100分之31以夫妻贈與為原因移轉登記予訴外人黃碧梅及於101年2月24日將系爭土地內之權利範圍100分之33以贈與為原因移轉登記予訴外人黃偉誌，抗告人名下僅餘權利範圍100分之36。為免請求標的現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，為本件假處分之聲請。而核相對人就本件假處分之請求，業已提出原法院95年度重訴字第66號和解筆錄、本院99年度重上更㈢字第25號民事判決、本院101年度重上更㈣字第4號準備程序開庭通知書、系爭土地之土地登記第二類謄本等為證，應認相對人就假處分之請求已有相當之釋明，然於所述假處分之原因，依其提出前揭證據，釋明尚有不足。惟相對人既陳明願供擔保，可認已補釋明之不足，則原法院酌定擔保而如相對人之聲請，核與上開說明之要件委無不合。

四、又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。查相對人所指涉及爭執標的物土地面積694平方公尺，公告現值每平方公尺27,401元，此有土地登記謄本在卷可按，則權利範圍100分之36中之360分之319，總價值為6,066,19 8元【計算式：694×27,401×36/100×319/360＝6,066,198，元以下四捨五入】；再依司法院所公布之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事訴訟程序第二、三審辦案期限分別為2年、1年，合計為3年，及斟酌抗告人因本件假處分可能遭受之損害、相對人釋明之程度及其他一切情形，以法定週年利率5%計算，抗告人因本件假處分致遲延處分系爭土地所受之損害為909,930元【計算式：6,066,198×5%×3＝909,930元，元以下四捨五入】，爰定本件之擔保金額為909,930元，而准相對人假處分之聲請，經核並無不合。至抗告意旨雖稱伊未與相對人等成立合意，自無成立契約之可能，相對人自95年7月25日起訴迄今，均無法提出該87年12月25日之切結書正本，可見並無證據足以釋明云云，然抗告人所主張者，並非假處分本案請求釋明之問題，核乃實體上問題，自非假處分裁判中所能解決，乃抗告人竟以此為由，提起本件抗告，即難認為有理由，其抗告應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。