臺灣高等法院 臺南分院101年度上字第70號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第70號

上訴人

蔡 明 君

輔佐人

周 記 平

被上訴人

華南永昌綜合證券股份有限公司

法定代理人

許陳安瀾

訴訟代理人

黃 冠 豪 律師

　　　　　　鄭 涵 雲　律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年1月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1132號）提起上訴，本院於101年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張略以：

㈠、原審共同被告曾麗玉為被上訴人華南永昌綜合證券股份有限公司麻豆分公司（下稱華南永昌公司）之證券營業員，利用負責處理公司客戶證券買賣等投資事宜經手股票買賣機會，向訴外人孫詠淳、上訴人等人，佯稱可透過管道取得訴外人黃何宇認購上市、上櫃或興櫃公司公開發行之增資新股股票或即將上市上櫃之發行新股股票，且係以低於盤價之價格交上開客戶認購，保證獲利，慫恿上開客戶購買「尼克森」等數十檔公開發行股票，待股票上市櫃後，再由客戶決定何時於公開市場出售，並佯稱利潤分配方式，增資新股股票由黃何宇抽取佣金30%、發行新股股票由黃何宇抽取佣金50%，餘歸出資認購之客戶所有，其純屬幫忙不抽取任何費用，並指示客戶將購買股票之款項匯入曾麗玉所指定之黃何宇設於華南銀行麻豆分行之帳戶內（下稱黃何宇華南帳戶），實際上曾麗玉並未將含上訴人在內之客戶所提出之資金交與黃何宇認購相關股票，而係將該等款項，作為其私自操作證券買賣之資金。又曾麗玉會將部分款項轉匯予上訴人，使上訴人誤信確有投資獲利，再陸續依曾麗玉指示匯款，先後以此方式循環矇騙。而上訴人受騙支出款項共計新台幣（下同）1,723,750元（詳如原判決附表所示。）

㈡、曾麗玉以前開詐騙行為故意侵害上訴人之財產權，應負侵權行為損害賠償責任。而被上訴人華南永昌公司為曾麗玉之僱用人，曾麗玉所為具有職務之外觀且係利用職務上之機會，而侵害上訴人之權利。華南永昌公司管理不善、督導不周，無從免責，應依民法第188條第1項之規定，與曾麗玉負連帶賠償責任。爰依侵權行為損害賠償之法律關係求為命曾麗玉、被上訴人華南永昌公司應連帶給付上訴人1,723,750元及遲延利息之判決。【原審判決曾麗玉應給付上訴人1,723,750元，及自民國98年5月16日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其請求被上訴人華南永昌公司應與曾麗玉連帶負損害賠償責任部分，提起上訴，曾麗玉未就其敗訴部分提起上訴，是曾麗玉部分業已確定。】

㈢、聲明：

⒈原判決不利上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應與曾麗玉連帶給付上訴人1,723,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人華南永昌公司則以：

㈠、上訴人未於被上訴人公司開戶，非被上訴人公司之客戶，其私下委託曾麗玉以人頭戶即訴外人黃何宇帳戶認購未上市、上櫃股票進行套利之協議，並非曾麗玉任職被上訴人公司之職務行為，曾麗玉之行為於客觀上自不具有執行職務之外觀；又上訴人與曾麗玉私下達成以訴外人孫詠淳等人而非自己之名義申購股票之合意，未循正常股票買賣方式交易，且依上訴人及訴外人孫詠淳於系爭刑事案件中之陳述可知，上訴人及訴外人孫詠淳係聽信訴外人胡玲麗之推薦，相信透過曾麗玉向特定人認購未上市股票為穩賺不賠之投資，故私下交付款項與曾麗玉，以向特定人認購未上市之股票，是上訴人顯然明確知悉交付款項之目的係向「特定人」認購未上市股票，其交易之對象實非被上訴人公司，故不論上訴人交付款項之客觀流程與主觀目的為何，該等款項均與被上訴人公司無關，自不能令其對曾麗玉之侵權行為之損害負民法第188條第1項僱用人之連帶賠償責任；縱認被上訴人應與曾麗玉連帶負賠償責任，上訴人就損害之發生亦屬與有過失，應減輕被上訴人之賠償責任等語，資為抗辯。

㈡、聲明：

⒈上訴駁回。

⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠、曾麗玉曾於93年至96年8月間，擔任被上訴人公司麻豆分公司營業員乙職，負責處理該公司客戶之證券買賣等投資事宜。

㈡、曾麗玉因投資股票買賣失利，亟需大筆金錢彌補自身之資金缺口，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，接續向訴外人孫詠淳及上訴人等人佯稱其可透過管道取得特定人黃何宇認購之上市、上櫃或興櫃公司公開發行之增資新股股票，或即將上市、上櫃之發行新股股票，且可以低於盤價之價格交客戶認購，保證獲利，慫恿訴外人孫詠淳及上訴人等人出資購買其所稱「尼克森」等數十檔公開發行股票，並稱可待股票上市、上櫃後，再由上訴人等人決定何時於公開市場上出售獲利，使上訴人陷於錯誤，而陸續透過訴外人孫詠淳等人匯款至曾麗玉所指示之訴外人黃何宇華南帳戶等帳戶內；然曾麗玉實際上未曾將該等資金交與特定人認購相關股票，而是將所取得之資金自行挪用。惟曾麗玉為避免其犯行遭發覺，又陸續將部分款項匯回至訴外人孫詠淳或上訴人之帳戶內，致使上訴人誤信真有進行曾麗玉上開所訛稱之投資購買股票事宜，而持續匯款，以此方式循環詐騙上訴人之款項得逞。

㈢、曾麗玉因上開接續詐騙上訴人等人所涉之詐欺取財犯行，業經原法院刑事庭以98年度重訴字第20號刑事判決判處有期徒刑4年8月，並與其所犯其他偽造有價證券等犯行所處之刑合併定應執行刑為有期徒刑10年，曾麗玉不服提起上訴後，已於100年10月13日就上開詐欺取財罪部分撤回上訴而告確定。

㈣、上訴人並非被上訴人公司之客戶，亦未正式開戶委託被上訴人公司代為辦理證券買賣投資事宜。

㈤、以上事實，有訴外人孫詠淳96年9月13日警詢筆錄、訴外人黃何宇華南帳戶明細資料、訴外人孫詠淳之存摺內頁影本及匯款申請書影本、原審法院98年重訴字第20號刑事判決、本院99年上重訴字第806號刑事判決（見地院卷①第164至165頁、第188頁、第184至194頁、第6至31頁、地院卷②第73至99頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、至於上訴人主張伊得依民法第188條第1項之規定，請求被上訴人與曾麗玉負連帶賠償責任，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是本件首應審酌者厥為：曾麗玉是否因執行職務不法侵害上訴人之權利？經查：

㈠、按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度台上字第38號判決意旨參照）。次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任；然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度台上字第763號、98年度台上字第992號判決意旨參照）。再按民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用；倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利（最高法院92年度台上字第485號判決意旨參照）。又一般所謂受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，所著重者係一般抽象被害人在通常情形下是否正當信賴受僱人之情形屬執行職務行為而應受保護；而在證券公司之營業員之詐欺客戶金錢盜賣股票等事件類型，客戶或投資人通常得以認識營業員（受僱人）與受僱人之內部關係及職務範圍，被害人明知或可得而知受僱人之行為不在受僱執行職務範圍內，或並未正當信賴受僱人係執行職務，自無保護之必要，該受僱人之行為難認係執行職務之行為，而令僱用人負民法第188條第1項之僱用人責任。

㈡、經查曾麗玉係被上訴人公司麻豆分公司之營業員，其對上訴人有前揭所述之詐欺取財犯行，並因該等犯行經原審法院刑事庭以98年度重訴字第20號刑事判決判處有期徒刑4年8月，該部分並已於100年10月13日撤回上訴而告確定等情，有原審法院98年度重訴字第20號刑事判決附卷可憑（附民卷第11至36頁），並為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱系爭刑事案件卷宗核閱無誤，堪信為真實。上訴人既因曾麗玉以要求投資人匯款出資、匯還部分款項佯為獲利、再誘使投資人繼續匯款出資之循環詐騙模式，使上訴人一再依指示匯出款項，則無論上訴人是否於每次匯款前均曾與曾麗玉接觸聯繫，或上訴人因受騙而欲出資之款項是否直接交付與曾麗玉，或係透過其他被害人一併轉交與曾麗玉，均不過係曾麗玉循環詐騙手法中之一環，不影響於曾麗玉詐騙犯行之成立及上訴人因該等犯行受害之事實；易言之，在曾麗玉之上開詐欺取財犯行中，並未區分被害人係直接自曾麗玉處聽聞前述不實之購買股票獲利乙事，或係間接自不知情之被害人處轉知此事，只須被害人因而陷於錯誤並交付款項者，曾麗玉均予收受，並均為其循環詐騙過程中利用之資金來源，是不問曾麗玉所得之財物係被害人直接因曾麗玉所為詐騙行為所交付之財物，或被害人因曾麗玉利用不知情之被害人之轉述，而陷於錯誤輾轉交付之財物，均屬曾麗玉上開詐欺取財犯罪之所得，尚無從僅以上訴人係透過訴外人孫詠淳或胡玲麗將因受騙而欲出資之款項交付與曾麗玉，即否定曾麗玉對上訴人曾有上開詐騙犯行。是曾麗玉以不實之股票交易情形，直接或間接透過不知情之訴外人孫詠淳等人勸誘上訴人進行投資，致上訴人不疑有他而交付款項，並因此受有財產上之損害，自屬故意不法侵害上訴人財產權利之行為，且上訴人所受損害與曾麗玉該等詐騙犯行間亦有相當因果關係，曾麗玉自應對上訴人負侵權行為損害賠償之責任。原審判命曾麗玉應賠償上訴人1,723,750元本息，曾麗玉未上訴，已告確定。

㈢、上訴人固主張曾麗玉利用上班時間、使用被上訴人公司電話、於被上訴人公司之處所從事詐騙行為，外觀上屬執行職務之行為，被上訴人應負僱用人責任云云。然查：

⒈按依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第3條規定：證券商之業務員，其職務為從事有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣。又財政部發布實施之「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」第1條明定：委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；第3條則明定證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。再本件事發時有效之臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則第13條則規定：「證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥(匯款)方式為之。」又委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11 條分別規定：「證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）處，否則，委託人應自負其責」、「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責」。是依前開規定，一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，而為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，上訴人亦自承其知悉買賣股票須先至證券公司開戶等語無誤（見地院卷2第108頁反面）。申言之，正常情形下有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款，更無可能透過第三人帳戶流通此等款項。

⒉ 基上，上訴人如欲委託證券交易商營業員從事股票買賣行為，原應依循上開法令所定之程序為之；然上訴人並未與被上訴人公司成立委託買賣有價證券之契約，亦未開設有價證券集中保管帳戶，徒以其欲出資購買股票之款項經由訴外人孫詠淳或胡玲麗等人匯入第三人黃何宇或謝明義之帳戶，以此方式委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票之買賣，實與有價證券交易之常規大相逕庭，上訴人為謀取較高額獲利，係以前述之方式委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票（未上市櫃股票）之買賣，而非委託被上訴人所屬營業員依證券交易正規程序買賣，且渠等間之有關獲利佣金之分配之約定，亦均與被上訴人公司無關。依一般交易常情當知或可得而知營業員前述所謂向特定人購買未上市上櫃股票買賣，與被上訴人公司之職務無關，否則被上訴人公司不可能未收取任何費用。是曾麗玉之前述行為，客觀上已難認具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，縱曾麗玉係在被上訴人公司營業場所及營業時間為上開行為，亦難以此逕認曾麗玉上開所為係為被上訴人公司執行職務行為。再曾麗玉所以得藉上開詐騙方式取得上訴人所交付之款項，實係上訴人配合曾麗玉直接或間接之指示，透過訴外人孫詠淳、胡玲麗等人輾轉將款項匯入曾麗玉指定之人頭帳戶所致，並非常態之有價證券交易模式，則曾麗玉藉此機會不法取得上訴人所交付之款項，屬曾麗玉個人之不法行為，更難認與被上訴人公司有何關聯。曾麗玉所為不法侵害上訴人之行為，難認係屬執行被上訴人華南永昌公司所交付之職務之行為，既如前述。是縱曾麗玉執行業務有違誠實及信用原則，而違背證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項之規定，亦僅屬曾麗玉個人之行為責任，與被上訴人公司無關，且因該條項並無證券商因此即須與業務人員連帶負損害賠償責任之規定，故上訴人據此主張被上訴人公司應連帶負損害賠償責任云云，即屬無據。

⒊上訴人雖又主張受曾麗玉詐騙而欲出資購買者，係向特定人購買所認購之股票，並非如一般上市、上櫃股票般係透過有價證券集中保管帳戶為之，故被上訴人公司仍應為曾麗玉即其僱用之業務員之不法行為連帶負責云云；惟「證券商之負責人及業務人員，不得對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣，不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，不得受理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券」，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第4款、第7款、第8款及第12款定有明文，故我國當前之有價證券交易之常態中，並無證券經紀商可不透過證券集中交易市場買賣股票，而為客戶私下向特定人購買股票之制度，是上訴人主張委託曾麗玉購買此等股票，自非常態之有價證券交易方式。且曾麗玉向上訴人訛稱可購買特定人認購之股票，保證獲利，並同意上訴人可與訴外人孫詠淳等人共同出資購買該等股票，而收取未在被上訴人公司開戶之上訴人提出之資金，自其行為外觀上觀之，已屬違背法令之行為，況上訴人係因信賴曾麗玉與特定人有特殊關係，始委託曾麗玉買賣此等股票，此為上訴人於原審自陳在卷（見地院卷①第155頁、第224至225頁），自難認上訴人委託曾麗玉辦理之上開事項，係證券經紀商一般之營業範圍，此等股票買賣當亦無可能係屬被上訴人公司所交付曾麗玉辦理之職務內容，從而曾麗玉上開詐欺犯罪行為均非執行被上訴人華南永昌公司受託買賣證券之職務。基此，上訴人未依正常程序委託證券經紀商即被上訴人公司代為在證券集中交易市場進行有價證券之買賣，而委託曾麗玉私下向訴外人黃何宇購買股票，其股票買賣情形即與被上訴人公司之營業內容全然無涉，上訴人不遵守上開規定，私下委託曾麗玉代購股票並交付投資款項之違法行為，其風險即應由其自己承擔，自無從認曾麗玉上開不法詐騙犯行，係執行被上訴人公司所委託證券買賣之職務，或與該等職務內容有關之行為，足見上訴人此部分之主張，亦非有據。

⒋上訴人固提出尼克森公司及訊聯生物科技股份有限公司96年度現金增資發行新股公告（見地院卷①第80至81頁、第229至231頁），以資證明市場上確有可購買此等特定人股票等情，然查上開資料僅係公司增資發行新股時，註明員工放棄認購或認購不足之股份，尚無一般人可私下向特定人購買此等股票之表示，且特定人認購而持有此等股份後，該等股份之買賣自與一般有價證券之買賣無異，準此，本件上訴人如欲委託證券交易商營業員從事股票買賣行為，自應依正常程序委託證券經紀商即被上訴人公司代為在證券集中交易市場進行有價證券之買賣，方符合相關法令，並屬於被上訴人之營業範圍。上訴人捨此不為，徒以其欲出資購買股票之款項經由訴外人孫詠淳或胡玲麗等人匯入第三人黃何宇或謝明義之帳戶，委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票之買賣，並交付投資款項，自難認曾麗玉係執行被上訴人公司受託買賣證券之職務。

⒌上訴人雖另舉訴外人蘇振和於另案之證述為證，主張被上訴人公司麻豆分公司之主管簡鈴坤亦涉有詐騙客戶購買特定人股票之犯行，被上訴人公司於曾麗玉之選任或監督有疏失，應與曾麗玉連帶負侵權行為損害賠償責任云云；惟訴外人簡鈴坤是否亦涉有前述詐騙犯行，應係訴外人簡鈴坤是否應對訴外人蘇振和負損害賠償責任，及被上訴人公司於該等損害賠償事件中，是否應與訴外人簡鈴坤連帶負損害賠償責任之問題，要與上訴人提起之本件被上訴人華南永昌公司應負之責任無涉。況曾麗玉所為上開不法詐欺犯行，尚難認係與執行職務有關之行為，與民法第188條第1項所定僱用人連帶損害賠償責任之要件不符，業如前述，自無從僅以訴外人蘇振和所為與曾麗玉無關之證述，即逕認被上訴人公司應就曾麗玉上開與執行職務無關之行為所造成之損害連帶負賠償責任，是上訴人依上開規定請求被上訴人連帶賠償，並無理由，不應准許。

⒍另上訴人主張依據消費者保護法第51條規定，被上訴人公司故意放縱曾麗玉為上開詐騙行為，被上訴人應負連帶賠償責任云云。惟查，上開條文所謂之消費，以今日交易類型趨於多樣化、交易之標的不侷限於有形物體而論，消費固應泛指為達成生活上消費目的之行為而言。然上訴人並未開戶委託被上訴人華南永昌公司買賣股票，上訴人與被上訴人公司間並無委託或委任之關係存在，並無任何消費交易關係，已如前述，從而，上訴人主張被上訴人應依該規定負連帶賠償責任，要非有據。

五、綜上所述，上訴人主張曾麗玉係因執行職務不法侵害伊之權利，既無足取，則其依民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人公司應與曾麗玉連帶給付伊1,723,750元及法定遲延利息為無理由，應予駁回，其假執行亦失所依附，應一併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。