臺灣高等法院 臺南分院101年度重上更㈠字第15號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度重上更㈠字第15號

上訴人

潤泰全球股份有限公司

法定代理人

王綺帆

上訴人

潤泰創新國際股份有限公司

法定代理人

劉忠賢

上訴人

IP Cathay One, L.P.英屬維京群島商智龍基金公司

法定代理人

Richard Chang張秋煌

上三人共同訴訟代理人

郭哲華 律師

被上訴人

吳世章

訴訟代理人

蘇清水 律師

　　　　　　黃郁蘋　律師

　　　　　　莊信泰　律師

　　　　　　黃紹文　律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年7月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第106號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

一、上訴人IP Cathay One, L.P.（英屬維京群島商智龍基金公司，下稱智龍基金公司）為外國法人，本件訴訟具有涉外因素，其先位主張被上訴人應依兩造於民國97年1月7日簽訂之投資協議書（下稱系爭投資協議書，原審卷㈠第30頁）履行契約，備位主張被上訴人應負損害賠償責任，係私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法。經查：

㈠、被上訴人為中華民國之自然人，且本件債之發生地及行為地均在我國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件有管轄權。

㈡、涉外民事法律適用法於99年5月26日經修正公布、公布後1年即100年5月26日施行，而系爭投資協議書簽署於97年1月7日，是本件仍適用修正前舊法。而按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」，修正前涉外民事法律適用法第6條定有明文。系爭投資協議書之發生地及行為地均在我國，依上開規定，自應以中華民國法律為本件之準據法。

二、上訴人智龍基金公司雖係未經我國認許其成立之外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，且其設有代表人，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例要旨參照），先予敘明。

乙、實體部分

一、上訴人主張略以：

㈠、生耀光電股份有限公司（下稱生耀光電）為股票上櫃之益通光能科技股份有限公司（下稱益通公司）之子公司，被上訴人則為生耀光電及益通公司負責人。生耀光電於96年11月間為現金增資發行新股，擬引進策略投資人及創投公司，且為配合本次發行新股及洽特定人認購相關事宜，經董事會決議授權董事長或其指定之人，代表公司簽署一切相關之契約或文件並辦理一切有關事宜。

㈡、嗣被上訴人即指派公司經理人與上訴人等人接觸、聯繫及協議後，上訴人潤泰全球股份有限公司（下稱潤泰全公司）同意投資生耀光電新台幣（下同）73,590,000元；潤泰創新國際股份有限公司（下稱潤泰新公司）同意投資生耀光電73,590,000元；智龍基金公司同意投資生耀光電147,216,300元，即由上訴人等以每股110元價格分別購買生耀光電現金增資股份，由潤泰全公司取得669,000股；潤泰新公司取得669,000股；智龍基金公司取得1,338,330股之後，生耀光電之股份以1：1比例轉換為生耀光電之控股公司英屬蓋曼群島商Gloria Solar International Holding,Inc.（下稱GIH）之股份。

㈢、上訴人等同意投資生耀光電之同時，要求身為益通公司、生耀光電負責人之被上訴人保證，若生耀光電未依原訂計畫於美國上市，須買回上訴人等所購股份，否則即不願進行上開投資。被上訴人於97年1月7日出具投資協議書保證「乙方（即被上訴人）應盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於2年內完成上市計畫，…甲方（即上訴人智龍基金公司）得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之7，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。」（即系爭投資協議書）；於同年月9日出具股東協議書保證「乙方（即被上訴人）盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於本投資協議書簽訂後2年內完成上市計畫，…甲方（即上訴人潤泰全公司及潤泰新公司）得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之7，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。」（下稱系爭股東協議書）。上訴人等於收受被上訴人出具之系爭投資協議書及股東協議書後，始將投資款匯入生耀公司指定帳戶。

㈣、詎益通公司子公司GIH，已放棄系爭投資協議書及股東協議書所稱之美國上市計畫。上訴人等乃於98年9月2日分別致函被上訴人，請求其履行系爭投資協議書及股東協議書所載之買回股份義務，然被上訴人竟拒絕履行。上訴人等先位主張，被上訴人應依系爭投資協議書及股東協議書履行買回股份義務，分別給付上訴人潤泰全公司、潤泰新公司各73,592,000元；給付智龍基金公司147,216,300元，暨自投資款匯入生耀公司指定帳戶之97年1月10日起至清償日止，各按原投資金額加計年息百分之7計算之利息。

㈤、又被上訴人無法依系爭投資協議書及股東協議書，履行洽特定人買回股份之義務時，在被上訴人應為給付有障礙，於障礙可得除去而未除去前，屬給付不能，被上訴人應對上訴人等負損害賠償責任；如被上訴人主張上訴人等應依系爭投資協議書及股東協議書所載「請求乙方洽特定人向甲方買回」請求時，則在被上訴人無法洽特定人向上訴人等買回股份之情形下，應屬第三人不為給付，被上訴人亦應對上訴人等負損害賠償責任。上訴人等備位主張，被上訴人應依上開損害賠償之法律關係，分別賠償上訴人潤泰全公司、潤泰新公司各73,590,000元、智龍基金公司147,216,300元，暨自投資款匯入生耀光電指定帳戶之97年1月10日起至清償日止，各按原投資金額加計年息百分之7計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

㈥、聲明：

⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人潤泰全公司、潤泰新公司各73,590,000元，給付上訴人智龍基金公司147,216,300元，及均自97年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之7計算之利息。（下稱系爭本金及利息）

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠、伊未與上訴人等簽立系爭投資協議書及股東協議書，亦未授權訴外人徐嘉志（George）、吳建興（Sam）與上訴人簽立系爭協議書，復無表見代理之適用，況且系爭協議書未到達被上訴人，無從依系爭投資協議書及股東協議書之約定，請求被上訴人給付原投資金額及利息。又系爭投資協議書及股東協議書係記載「洽特定人買回」，非「吳世章（被上訴人）買回」，而上訴人等起訴之請求亦非以「買回」之「同時履行」方式為之。再者，系爭股東協議書第2條約定之條件或期限並未成就，上訴人亦無權要求買回股份。又不論上訴人等係請求「被上訴人自己買回」或「被上訴人洽第三人買回」GIH股份，並無標的物不能給付之問題，即使是請求被上訴人「洽第三人」之行為義務，該義務亦無不能履行之問題，上訴人依民法第226條或依民法第268條或類推適用民法第268條之規定，請求被上訴人損害賠償，為無理由。況上訴人未計算其損害，上訴人所請求者實為請求「履約」之「原來給付」，而非損害賠償之金額。另系爭投資協議書及股東協議書記載年息百分之7並非遲延利息之約定，而是買回價格之一部分，上訴人不得再請求遲延利息。此外，系爭投資協議書及股東協議書係約定上訴人等得在98年12月31日前提出要求，並非上訴人等得要求「被上訴人或第三人於98年12月31日前買回」，故假設被上訴人有義務去找第三人向上訴人等買回，該義務之起始點為98年12月31日，至於該行為義務應於何時完成，何時開始陷於遲延，系爭投資協議書及股東協議書並未明定，上訴人請求遲延利息亦無理由等語，資為抗辯。

㈡、答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵如受不利判決，請准以現金或等值之合作金庫台南分行無記名可轉讓定期存單供擔保宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、生耀光電為益通公司之子公司，GIH則為生耀光電之控股公司，被上訴人現為生耀光電、GIH及益通公司之董事長。

㈡、生耀光電於96年11月13日召開96年度第9次董事會，討論辦理96年度第2次現金增資發行新股相關事宜，該次董事會議程說明事項載明：「⒐為配合本次發行新股及洽特定人認購相關事宜，擬授權董事長或其指定之人代表本公司簽署一切相關之契約或文件並辦理一切有關事宜。」決議：「經主席徵詢全體出席董事無異議後，照案通過。」。

㈢、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司分別於97年1月9日、97年1月9日、97年1月7日與生耀光電代表人吳建興洽商，並簽署投資協議書，分別以73,590,000元、73,590,000元、147,216,300元，以每股110元價格，購買生耀光電現金增資股份，生耀光電業於97年1月10日如數收受價金，上訴人潤泰全公司取得669,000股份，潤泰新公司取得669,000股份，智龍基金公司取得1,338,330股份。嗣後生耀光電股份以1：1比例轉換為生耀光電之控股公司GIH股份。

㈣、上訴人智龍基金公司、潤泰全公司、潤泰新公司分別於97年1月7日、同年月9日與生耀光電之徐嘉志、吳建興洽談系爭投資協議書及股東協議書，系爭投資協議書內容略以：「…乙方（指被上訴人）應盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於2年內完成上市計畫，…甲方（即上訴人智龍基金公司）得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之7，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。…」，又系爭股東協議書內容略以：「…乙方（指被上訴人）應盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於本投資協議書簽訂後2年內完成上市計畫，於甲方（即上訴人潤泰全公司、潤泰新公司）完全履行本協議書第4條之前提下，甲方得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之7，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。…」，而蓋用於系爭投資協議書及股東協議書上，立投資協議書人「乙方：吳世章」之印章，係被上訴人之生耀光電負責人章（俗稱小章），該協議書上所蓋用被上訴人之印章為真正。

㈤、98年8月28日，GIH舉行股東常會，上訴人潤泰全公司、潤泰新公司亦參與該次股東會，而股東會決議通過申請回台登錄興櫃及申請回台第一上市或第一上櫃案。嗣由益通公司公布GIH股東會決議事項，並於98年9月4日代GIH公告，表示：「…通過本公司申請登錄興櫃及申請回台第一上市或第一上櫃案，及放棄為申請回台第一上市或第一上櫃新股承銷現金增資案之優先認購權案，…」。

㈥、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司於98年9月2日分別致函被上訴人，請求其履行系爭投資協議書及股東協議書之買回股份義務。惟被上訴人於98年10月30日回函致上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司，表示：「…本人從未授權他人代理本人洽談該協議書，蓋該協議書上蓋用者為本人置於生耀光電之公司負責人章而非本人私章，該股東協議書所涉者為個人私務，並非經理人得以代理之範疇。…」。

㈦、98年9月3日、98年9月28日、98年11月17日，上訴人潤泰全公司之陳志全、智龍基金公司之黃豐龍、張秋煌以及劉志鵬律師曾至益通公司拜訪被上訴人討論系爭投資協議書及股東協議書事宜。

㈧、以上事實，並有生耀光電及益通公司之經濟部商業司公司基本資料查詢影本、生耀光電公司96年11月13日96年度第9次董事會議紀錄影本、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司分別與生耀光電簽訂之投資協議書影本、潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司分別之換股證明影本、潤泰全公司、潤泰新公司98年9月2日致被上訴人函文影本、被上訴人98年10月30日致潤泰全公司、潤泰新公司函文影本、98年8月28日GIH股東會議事錄、98年9月3日潤泰全陳志全與吳建興、徐嘉志會談紀錄譯文、98年9月28日智龍基金公司黃豐龍至益通公司與被上訴人會談之紀錄譯文、98年11月7日潤泰全公司公司陳志全、智龍基金公司張秋煌至益通公司與被上訴人會談之錄音紀錄譯文（見原審卷㈠第12至29頁、第41至42頁、第43至46頁、第179至185頁、第186至198頁、第218至230頁、第249至250頁）在卷可稽。且為兩造所不爭，以上事實，堪信為真正。

四、兩造爭執事項：

㈠、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司主張被上訴人依系爭投資協議書及股東協議書之約定，負有洽特定人按上訴人原投資金額加計年息百分之7，向上訴人買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份之義務，是否可採？

⑴系爭投資協議書及股東協議書所蓋用被上訴人之印章，是否為被上訴人所蓋用，或授權第三人所蓋用？

⑵倘非被上訴人所蓋用，或未授權第三人所蓋用，被上訴人有無民法第169條規定之表見代理行為，而應負授權人之責任？

⑶上訴人就系爭投資協議書及股東協議書所為承諾之意思表示，是否已經到達被上訴人或其授權之人？被上訴人是否應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束？

⑷倘被上訴人應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束，被上訴人應履行之契約義務內容為何？

㈡、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司先位依契約之法律關係，請求被上訴人買回系爭股份，應給付上訴人系爭本金及利息，是否可採？上訴人請求被上訴人買回系爭股份之條件或期限是否成就或屆至？

㈢、上訴人潤泰全公司、潤泰新公司、智龍基金公司備位依民法第226條第1項、第268條或類推適用第268條之規定，請求被上訴人給付上訴人系爭本金及利息，是否有據？

⑴倘被上訴人應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束，被上訴人是否已陷於給付不能？上訴人得否依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？上訴人得請求之損害賠償內容及數額各為何？

⑵倘被上訴人應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束，該協議書之內容是否含有第三人負擔契約之性質或與第三人負擔契約之性質類似？上訴人得否依民法第268條之規定或類推適用民法第268條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？上訴人得請求之損害賠償內容及數額各為何？

⑶系爭投資協議書及股東協議書：「…甲方（即上訴人等）得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之7，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。…」之約定，加計年息百分之7之利息起算日應自何時起算？

五、得心證之理由：

㈠、系爭投資協議書及股東協議書所蓋用被上訴人之印章，是否為被上訴人授權第三人所蓋用？

⑴按當事人主張與相對人訂有契約，本於契約關係為請求相對人履行債務，若已提出契約書，而契約書內當事人之印章如係真正，應認當事人就其主張之事實已為舉證，該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。又按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。本件被上訴人既承認系爭投資協議書及股東協議書所蓋其印章為真正，其爭執未授權吳建興蓋用，依上說明自應負提出確切反證（相反之證據）之責。

⑵經查，系爭投資協議書及股東協議書上所蓋用被上訴人「吳世章」之印章，係被上訴人擔任生耀光電公司之負責人章（俗稱小章）係真正，當時印章保管人係生耀光電公司總經理兼執行長吳建興之事實，此為兩造所不爭執，並經證人即生耀光電財務部副理鄭詩云於原審結證明確（見原審卷㈡第69頁反面至第70頁），核與證人即生耀光電公司營運長徐嘉志於原審證稱：小章都是放在證人吳建興那裡等語相符（見原審卷㈡第176頁）。足認被上訴人之小章為真正，係置於生耀光電公司，由公司總經理吳建興保管乙情，應可認定。

⑶證人吳建興於原審證稱：「系爭投資協議書及股東協議書上面的被上訴人的章，是我報告董事長（即被上訴人）後我蓋的，我應該是打電話給被上訴人，告訴他對方要求個人買回，被告說只要是對公司有利的，他就全力支持，後來一直到法律顧問擬稿了，我就告訴被上訴人完稿了，我是口頭報告，得到他的授權才蓋章。」等語（見原審卷㈡第182頁反面至第183頁），證人徐嘉志於原審亦證述：「上訴人投資生耀光電均要求附買回條款，最後由律師審核定稿，訂明如生耀光電未於兩年內在美國上市，被上訴人要買回股票，吳建興告訴伊，有將此事告知被上訴人。」等語（見原審卷㈡)第174頁以下）。查上開證人分別係生耀光電公司之總經理兼執行長、或營運長，乃受被上訴人所信任之人，尤其是吳建興更受被上訴人信任，並能保管上開負責人之小章，依二位證人上開證述，吳建興蓋用被上訴人之小章於系爭二件協議書，係經被上訴人同意，而此項協議書涉及高達近三億元之股份買回，此項牽涉被上訴人個人權義，如此重大之負擔，若吳建興未事先徵得其同意，豈敢貿然蓋用被上訴人之小章，其等上開證言，應屬可採。

⑷被上訴人雖主張系爭協議書上之印文雖為真正，惟並無授權書或委任之證據，上訴人等亦向被上訴人求證是否授權予吳建興、徐嘉志代理被上訴人簽立系爭協議書等語置辯，並舉證人鄭詩云、李南成、羅來煌、王錦昌、許盛華於原審所為證述為證，經查：

①證人生耀光電財務部副理鄭詩云於原審雖證述：「經濟部的大章保管人是公司的營運長即徐嘉志先生。小章部分是在公司的總經理吳建興處理。」、「（徐嘉志、吳建興關於這次增資事宜是可以全權代表公司董事長，還是要跟董事長討論？）不知道。」、「（你是否知道有沒有人只跟公【小章】保管人拿過小章？）不知道。」、「（在98年7月之前，你有聽說過公司管理階層間有不合或有公章保管人擅自使用公章而產生爭執的情況嗎？）沒有。」、「（是否知道被告或其家人會不會到公司拿大小章來用？） 沒有看過，因為都在保管人那邊。」等語（見原審卷㈡第69頁反面至72頁）。

②證人合作金庫背台南分行經理李南成於原審證述：「（是否認識被告與銀行往來的小章？）我不認得，因為這不需要到我負責的層級。」、「（被告是否曾單獨拿小章去銀行辦事情？）不知道。」、「（98年被告說要換印章之前，是否聽他說過他的大小章被人不當使用的情形？）沒聽過。」等語（見原審卷㈡第73頁）。

③證人王錦昌於原審證述：「（生耀光電後來有發生所謂的經營權之爭執是否知道？或內部主管階層的爭執？）不知道。」等語（見原審卷㈡第106頁反面）。

④證人益通光能公司財務長於原審證述：「（證人是否知道益通公司的大小章由誰保管？）大章由我保管，小章是由董事長特助保管。」、「（根據你擔任財務長專業經驗，請問公司的大小章是否在處理專業業務時使用？）公司大小章主要是處理公司業務使用，如有牽扯到董事長個人的部分會由被告個人的章加上公司的章加上親簽，益通這邊的處理是會先蓋好小章，再由被告簽名。」、「（證人是否97年10月才任職益通光能？）是。對於生耀光電公司大小章保管以及流程不清楚。對於生耀光電96年度第二次現金增資之事不清楚。證人徐嘉志及證人吳建興我知道他們已經自生耀光電離職，因為生耀光電是益通光能轉投資之公司，就我瞭解二人離職的原因是因生涯規劃而離職，益通光能公司的小章自我97年10月24日任職起就由董事長特助在保管。」等語（見原審卷㈡第108頁）。

⑤證人生耀光電公司會計經理許盛華於原審證述：「（原證三、四的投資協議書其上用印的過程是否清楚？）不清楚，因為這是股東與股東間的協議，不在我的職務範圍，且我不保管公司的大章及小章，基本上我的認知這是股東的投資協議，雖然我看得到內容，但是我不用去瞭解這個法律性質。」、「（原證三原證四原證七原證八的用印過程有無任何參與？）沒有。」等語（見原審卷㈢第85頁、88 頁反面）。

⑥綜上，證人鄭詩云、李南成並不知悉被上訴人在生耀光電公司之小章使用情形；證人王錦昌之證述，核與被上訴人之印章是否遭人盜用無關；證人羅來煌既未任職生耀光電公司，係於97年10月24日始任職被上訴人擔任董事長之益通光能公司，其所為證述，無法資為被上訴人其在系爭投資協議書、股東協議書簽立時，被上訴人之印章是否遭人盜用一事，至證人羅來煌所為其在益通光能公司所知悉被上訴人對其公司小章之使用情形之證述為真，亦無法推論臆測被上訴人在生耀光電之公司小章確有被他人盜用之事實；證人許盛華既不知系爭投資協議書、股東協議書之用印情形，足認被上訴人未就印章係遭盜用之有利事實加以舉證，是被上訴人所提出之上開證人，均難據以認定為被上訴人之相反證據，足以推翻上推定，上訴人主張確有授權吳建興於系爭投資協議書及股東協議書上蓋用其印章，應負授權人之責任，堪以採信。至被上訴人抗辯吳建興簽署系爭投資協議書及股東協議書後，並未告知被上訴人，上訴人亦向伊求證，故上開協議之意思表示未到達於被上訴人而不生效力等語，惟查，吳建興於系爭既獲被上訴人同意（授權）9於投資協議書及股東協議書上蓋用其印章，系爭投資協議書及股東協議即對本人發生效力，吳建興簽署有無告知被上訴人，亦不影響契約之效力。

⑦被上訴人雖抗辯伊簽署文件係以親自簽名、或簽名加蓋章方式等語，並提出生耀光電96年7月11日辨理96年度第1次現金增資時，被上訴人與中華開發工銀簽署「投資(股東)協議書」時係親自簽名；被上訴人擔任生耀光電與星展銀行借款保證人、生耀光電與上海銀行授信連帶保證人時亦親自簽名及蓋章（見原審卷㈠第85頁、第87頁、第91頁），證人鄭詩云於原審證述：公司大小章一起使用，其未見過吳世章或其家人使用大小章等情（見原審卷㈡第72頁），如前所述，吳建興已事先電話告知個人買回之條件，且已獲其同意始蓋用被上訴人之小章，苟如被上訴人主張吳建興盜用涉及背信，何以未曾對其提出刑事告訴，或為其他法律行為？且被上訴人事業繁多，若人在外地或另有他事，無法親自用印，而授權總經理用印，亦屬常情，是被上訴人此項抗辯，仍無法推翻上開認定，或認其已舉反證證明印章係被吳建興盜用之有利事實，被上訴人此部分抗辯，不足採信。

㈡、被上訴人既應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束，其應履行之契約義務為何？

⑴證人吳建興於原審證述：「（是原告哪家公司提出投資要附買回的條件？）談的過程我沒有參與，但是最後的結果我有看到，是國際通商我們的律師擬的。」、「【提示原證7、原證8】（是否看過此二份股東協議書？）有，上面的章是我報告董事長後我蓋的，不確定在何時，大約在96年12下旬到97年1月，談的合約我沒有參與。但是證人徐嘉志有告訴我對方希望附買回，是被告買回，因為他是最大股東，因為條件儘量要讓生耀光電在美國上市，大股東可以否決，所以才會附董事長買回。」、「我記得在96年12月下旬到97年1月下旬已經是變成要由被告買回，我應該是打電話給被告，告訴他對方要求個人買回，被告說只要是對公司有利的，他就全力支持，後來一直到法律顧問擬稿了，我就告訴被告完稿了，我是口頭報告，得到他的授權才蓋章。」、「（剛剛你所提原告等要求被告個人附買回的條款，你跟被告報告後被告同意你簽，被告同意你簽的是否就是原證7、原證8？）是。」、「公司附買回變成被告個人附買回是徐嘉志告訴我」、「（原證16第2頁記載『不可能，當時已經往上報了』，你往上跟誰報？報告何事？）電話跟被告報告附買回的事。」等語（見原審卷㈡第182頁至184頁、186頁、187頁反面）。

⑵證人徐嘉志於原審證述：「（生耀光電的96年第2次增資是何人先提出要求如果生耀光電二年內沒有在美國上市要被告買回股票？）是ACER先提的，我有跟證人吳建興報告，證人吳建興就有回我說沒有問題，我就回給ACER。」、「（後來為何改由被告個人附買回義務？是何人提出？）我交給財務部後，財務部就交給我們的律師，我們啟動海外投資的計畫，所以所有的法律相關文件都要給律師看過，當時我們的律師是萬國通商的律師，後來律師再建議給生耀光電的就是附個人買回條款的法律文件，我再傳給ACER，律師為何要將公司買回條款改成個人買回條款我就不清楚了，律師給我們的法律意見都是跟財務部許盛華經理在聯絡。」、「（你剛剛所陳述是生耀光電的律師建議將公司買回條款改成被告個人的買回條款，關於由誰買回的部分你曾經跟證人吳建興或被告討論過嗎？）我有跟證人吳建興報告，我跟證人吳建興報告時是ACER要附買回條款，至於改成被告個人買回部分我只知道律師改成這樣。」、「（你在跟證人陳志全、證人黃豐龍聯絡時曾經提過由被告個人買回的投資條件嗎？）主要是跟證人黃豐龍有討論，證人黃豐龍傳他們的草稿來的時候草稿契約就有提到附買回的條件，當時的買回還是公司買回，我們都沒有特別討論到個人買回，就是一直到我剛剛說的生耀光電的律師給我們建議的法律文件就是用個人買回。」、「討論合約內容的應該是生耀光電財務經理許盛華，許盛華也是生耀光電跟法律顧問的窗口。」、「（被證5第5條第2項，是否有公司買回的條款？何時由誰提出改成由被告個人買回？）是BAKER提出的建議。」、「（你說是是BAKER提出建議，被證26我剛才有問你是否許盛華傳給ALEX請他提供意見？）是。」等語（見原審卷㈡第175頁、177至180頁）。

⑶證人陳志全（代表潤泰全公司、潤泰新公司處理系爭投資協議書及股東協議書）於原審證稱：「【提示本院卷一第15頁到第18頁、第31頁】（有無見過此份投資協議書及股東協議書？）有，是我處理的，此二份協議書簽署當時我們談好是要賣回，第一次生耀光電來的文件是約定二年期滿沒有在美國上市就由生耀光電買回，在投資的考量，如果未來沒有上市，定是沒有達到預期的展望，據我的經驗，這樣的賣回是無意義的，所以我們希望由第三方有財力的人來買回才有意義，所以我們堅持要由被告買回，我們才接受投資的邀約。我們拿到證人徐嘉志寄給我的文件【鈞院卷第31頁及第15到18頁】，我是收到這二份確定被告要買回，我才上簽，蓋好我們的章，之後才寄回給生耀光電的證人徐嘉志。」、「（剛剛提示的文件其內容是誰擬的？）是生耀光電的律師，寄來就是直接的正本，不過之前還有壹份是由生耀光電買回的草約，那份我們沒有同意。」、「（股東協議書上所謂要求乙方洽特定人買回股份之含意為何？）就是要求被告要買回，像這樣的企業家都有很多投資公司，被告可以以他投資公司的名義買回，但是我的原意就是要由有財力的第三者來買。」、「（原證八公司簽的股東協議書，是否知道上面的被告的章是生耀光電公司的小章，是何時知道？）知道，我收到正本當時就有核對過，我們之前有跟智龍基金要生耀光電相關的資料核對。」等語（見原審卷㈡第165頁、168頁、169頁）。

⑷證人智龍基金公司管理部投資經理黃豐龍於原審結證：「（你們何時改成要求要改由被告個人來簽？）時間點是在97年1月初，原因是潤泰公司的陳志全副總要求的，陳志全是認為以他們的經驗，如果公司未來經營不善，要附買回公司也沒有資金去把股份買回來，所以當時生耀光電的董事長是被告，當初在此時間點被告在太陽能市場上算是受尊敬的人，所以我們認為如果被告本身應該在經濟上及名譽上讓其作擔保我們認為比較有保障。」、「（請鈞院提示卷一第頁原證七之投資協議書，第一條所謂要求乙方洽特定人買回之真意為何？）我們的認知上是認為所謂的洽特定人就是被告本身或是他必須要負全責履行此合約，我們認知上就是我們只針對被告本身。」、「（你在跟證人徐嘉志及證人吳建興討論原證四及原證七時，你認為證人徐嘉志及證人吳建興有無經被告授權？是否包括被告個人的投資協議書？）從之前智二基金投資生耀光電開始我們就認為證人徐嘉志及證人吳建興是有受被告全權授權處理公司的事項。我們的認知上是這樣。」等語（見原審卷㈡第110頁、112頁）。

⑸證人許盛華於原審證述：「【提示本院卷一第15頁至第23頁原證三、原證四】（是否看過此二份協議書？）我有看過，印象中我有看過或是有類似，當時在增資時是有兩家投資公司，當時總經理吳建興拿草稿給我，我EMAIL給公司的法律顧問國際通商法律事務所，請法律顧問修改後我再EMAIL給吳建興，【改稱】我忘記我是印出來拿紙本或EMAIL給吳建興。」等語（見原審卷㈢第85頁）。

⑹被上訴人與中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發工銀公司）間於96年7月11日所簽之投資協議書，其中並有約定換股交易因故無法完成，中華開發工銀公司得要求被上訴人按原投資金額加計百分之3.5，向中華開發工銀公司買回當時所持之生耀光電或控股公司股份，有被上訴人提出之投資協議書在卷可稽（見原審卷㈠第79頁至85頁）。

⑺被上訴人與智龍基金公司簽立之系爭投資協議書第一條約定：「乙方（被上訴人）應盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於兩年內完成上市計畫，甲方（智龍基金公司）得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之七，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。」；被上訴人與潤泰全公司、潤泰新公司簽立之系爭股東協議書第一條約定：「乙方（被上訴人）應盡最大努力促使生耀光電於美國上市。若因故無法於本投資協議書簽訂後兩年內完成上市計畫，於甲方（潤泰全公司、潤泰新公司）完全履行本協議書第四條【第二條之誤】之前提下，甲方得於98年12月31日前要求乙方洽特定人按甲方原投資金額加計年息百分之七，向甲方買回其當時所持有之生耀光電或控股公司股份。」，⑻綜上，依證人吳建興、徐嘉志、陳志全、黃豐龍、許盛華上開證述，系爭投資協議書及股東協議書之簽立經過，係經由雙方多次電子郵件往返協商（見原審卷㈡第132頁、197頁至207頁），經生耀光電公司所委任之國際通商法律事務，所擬具系爭投資協議書及股東協議書，由兩造確認後所簽立，足認兩造之真意為被上訴人應負買回系爭股份之義務，被上訴人抗辯系爭投資協議書及股東協議書係約定由伊洽特定人買回云云，不足採信。

⑼被上訴人另抗辯稱生耀光電公司當時每股價值約247元，伊不可能同意個人買回股份等語，並提出會計師出具之股票發行價格說明書為證（見原審卷㈢第91頁、92頁）、證人徐嘉志於原審證述生耀光電公司96年底97年初增資股票熱門云云（見原審卷㈡第174頁、175頁），惟上開價格說明書並未經會計師審核同意，證人王錦昌僅係一般投資人，於原審之證述係指益通光能公司之股價及憑個人投資經驗稱太陽能產業熱門而為判斷，證人徐嘉志之證述，亦係個人之判斷，自難資為本件生燿光電公司股價之唯一依據。證人黃豐龍於原審卻證述：「生耀光電一年內市值增長一倍，我們怕他們吸金。」（見原審卷㈡第113頁）、證人吳建興證述：「（生耀光電96年第2次增資在市場上是否熱門？）沒有，因為價錢很貴，96年第1次增資那時是60元，六個月後第2次增資達110元。」（見原審卷㈡第184頁）等語，被上訴人上開抗辯，亦不可採。

⑽被上訴人抗辯上訴人潤泰全、潤泰新並未反對GIH回台上市，已改變系爭投資協議書及股東協議書所載之買回條件云云，經查，98年8月28日GIH股東會決議通過GIH申請回台興櫃及第一上市，上訴人潤泰全公司、潤泰新公司尊重該股東會之決議內容，但此與被上訴人應否履行系爭投資協議書及股東協議書之買回條款係屬二事，毫無關連；亦即，當GIH放棄在美國上市時，被上訴人即應依系爭投資協議書及股東協議書之買回條款，履行買回股份義務，與上訴人潤泰全公司、潤泰新公司是否反對GIH回台上市無關。被上訴人上開抗辯，實不足採。

⑾又系爭投資協議書及股東協議書載明「於甲方完全履行本協議書第四條之前提下」文字。被上訴人抗辯上訴人潤泰全公司、潤泰新公司未履行該條約定，買回條件或期限未成就或屆至云云，惟查：

①國際通商法律事務所所擬之股東協議書經兩造磋商後，刪除第1條及第3條，將原第2條及第4條變更條次為第1條及第2條，然原第2條內容「於甲方完全履行本協議書第四條之前提下」等語，足認係疏未調整為「於甲方完全履行本協議書第二條之前提下」。

②證人陳志全於原審證稱：「（買回的股東協議書，潤泰全球及潤泰創新國際的大小章是否你用印？）不是，我們大小章有專人管，是簽呈上去簽的，我不可能碰到章。『在甲方完全履行協議書第四條』我沒有注意到此字眼，但是應該是未來中國的大潤發及台科大的太陽能板，如果我們有要用屋頂的太陽能玻璃板希望我們可以用生耀光電的產品，我們當然願意儘量促成這個事，從我的電子郵件也可看出我有儘量在促成此事。第一，他們沒有提出要求，第二，台科大的部分潤泰也沒有提出此要求，中國的大潤發的部分並沒有使用太陽能板。」、「（生耀光電有無任何人跟你聯繫說只要潤泰同意把中國的大潤發集團的建案給我們做的話，我們就同意個人附買回？）很清楚，沒有人這樣談，因為台科大那個案子我們也是在幫人家，還沒確定，我怎麼可能這樣答應，個人買回是我堅持。」（參見原審卷㈡第165頁反面、188頁反面）等語。

③證人吳建興於原審證稱：「（原證7、原證8，生耀光電曾否要求潤泰購買太陽能產品？）生耀光電曾經有跟潤泰談要潤泰向生耀光電買台科大建案需要的太陽能模組，但最後潤泰沒有下訂單，所以我們沒有出貨，但後來潤泰有無做台科大建案我不清楚，中國大潤發我不清楚。」、「（原告訴訟代理人：就你所知，被告個人有無跟潤泰提過台科大建案的事？）我不知道。」（見原審卷㈡第184頁反面、第187頁反面）等語。

④依上開證人之證述，足證被上訴人從未依系爭投資協議書及股東協議書第2條約定對上訴人潤泰全公司、潤泰新公司提出任何要求，自無所謂「於甲方完全履行本協議書第四條（按：為第二條之誤）之前提下」之條件或期限存在，自亦無上訴人請求被上訴人買回系爭股份之條件或期限是否成就或屆至之問題。

㈢、上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人買回系爭股份，應給付上訴人系爭本金及利息，是否可採？

⑴依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人係於97年1月10日將投資款如數匯入生耀光電公司指定帳戶，並取得系爭股份。

⑵證人黃豐龍於原審證稱：「年息百分之七不是我去作約定的，是由潤泰及生耀光電及智龍三方決定的，以我們在海外的投資有一定的百分比，主要是在資金成本的部分，一般是百分之五到七，如果上市不成，就變成這筆錢是我們借他的。」（見原審卷㈡第113頁）、證人陳志全於原審證稱：「（請鈞院提示卷一第106頁到116頁，潤泰同意生耀光電回台上市，跟依股東協議書請求被上訴人買回股份，你的認知上有無衝突？）沒有，我樂於見到公司好，我做此投資如果公司成功回台上市股票價格高於我賣的價格，我也可以在股票市場上處分，也不一定要求被告買回，買回條件的加計利息百分之七，是因當時資金的成本差不多是這樣。」（見原審卷㈡第167頁）等語。依二位證人之上開證述，契約當事人之真意為，如果生耀光電無法於美國上市，上訴人所 投資之金額形同於借貸，則於上訴人向被上訴人行使買回權利時，被上訴人必須將上訴人借貸之金額（即上訴人投入之資金）附加自借貸時（即上訴人投入資金之日：97年1月10日）起按年息百分之七計算之利息，全數返還予上訴人，足認上訴人請求自97年1月10日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，應屬買回價格之一部分，被上訴人抗辯年息百分之七是遲延利息，為不足採。

六、綜上所述，被上訴人確有授權吳建興蓋用其小章於系爭二件協議書，被上訴人應受系爭投資協議書及股東協議書之拘束；協議書約定買回股份義務已成就。

七、從而，上訴人依投資協議書及股東協議書契約之法律關係，請求被上訴人依序給付潤泰全球公司、潤泰創新公司、智龍基金公司各73,590,000元、73,590,000元、147,216,300元，及均自97年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之7計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又本件上訴人先位請求已獲勝訴判決，其備位請求，即不予審理。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。