臺灣高等法院 臺南分院105年度勞上易字第21號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 105年度勞上易字第21號

上訴人

○○遊覽車客運有限公司

法定代理人

○○○

訴訟代理人

陳惠菊律師

被上訴人

江萬喜

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國105年10月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第71號）提起上訴，本院於106年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人之法定代理人原為○○○，嗣於民國105年8月19日變更為○○○，有有限公司變更登記表附卷可佐（見本院卷第11、12頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第191頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人自89年4月1日起至102年9月30日止，先後受僱於訴外人○○遊覽汽車有限公司（下稱○○公司）及上訴人公司擔任司機，○○公司與上訴人公司負責人同為○○○，營業地點同在臺南市○區○○街000號，所營事業項目同為遊覽車客運業，○○公司與上訴人公司實體上具有同一性，被上訴人之工作年資應合併計算。被上訴人於102年9月30日自請退休，上訴人公司迄未給付舊制退休金，雙方於104年9月21日在臺南市政府進行勞資爭議調解，上訴人公司對於被上訴人主張之任職期間已不爭執，被上訴人雖未完整保存歷年薪資明細表，惟上訴人公司未依勞動基準法（下稱勞基法）第23條第2項之規定備置勞工工資清冊，以被上訴人勞工保險最後月投保薪資新臺幣（下同）43,900元為月平均工資，計算自89年4月1日起至94年6月30日舊制退休金基數11個月，上訴人公司應給付被上訴人舊制退休金482,900元。被上訴人雖曾受領上訴人公司給付5萬元，然該款項並非退休金性質，不得抵扣及免除上訴人公司應給付之退休金或其他依法應給付之金額。

㈡上訴人公司於94年8月22日以○○公司為投保單位為被上訴人辦理勞工保險，復於95年12月5日變更上訴人公司為勞保投保單位，被上訴人於95、96年每年各有504,000元及462,000元薪資收入，97、98、99年度經國稅局核定每年各有526,800元薪資收入，上訴人公司依被上訴人薪資以月投保薪資43,900元辦理勞工保險。勞工退休金條例於94年7月1日施行後（下稱勞退新制），勞退提撥金依法應由上訴人公司提繳勞工每月工資6%，被上訴人從未同意自行負擔其中3%，上訴人公司自94年7月1日起至102年9月30日止，擅自從被上訴人薪資中按月扣除2,058元提繳勞退提撥金共203,742元。上訴人公司於94年8月22日為被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，依當時被上訴人投保薪資43,900元每月應繳健保費635元、勞保費747元，上訴人公司自94年8月起至100年4月11日止，自被上訴人每月薪資中扣取健保費1,745元，每月溢扣1,110元，共溢扣健保費107,670元；上訴人公司自94年8月起至102年9月止，自被上訴人每月薪資中扣取勞保費1,687元，每月溢扣940元，共溢扣勞保費91,180元。爰依勞基法第55條之規定，訴請上訴人給付被上訴人舊制退休金482,900元；依民法第179條不當得利之規定，訴請上訴人給付被上訴人違法扣取提繳新制勞退提撥金203,742元、溢扣勞保費91,180元、溢扣健保費107,670元。並聲明：上訴人應給付被上訴人885,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人受僱於上訴人公司及○○公司之期間為自90年4月1日迄100年4月10日：

1.依據被上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料（投保日期為自94年8月22日至100年4月11日）（見原審補字卷第14頁）、薪資（依據京城銀行之存摺交易明細第一筆薪資匯入之時間為90年5月（見原審卷㈠第40頁）因此，被上訴人應係於90年4月方至上訴人公司任職。因此被上訴人所提投保及薪資相當資料均不足以證明於90年4月以前及100年4月以後仍受僱於上訴人公司。

2.上訴人公司於勞工局調解時因被上訴人自陳其任職期間為自89年4月至102年9月間，而因上訴人當時相關資料因電腦檔案尚未救回且為調解程序，上訴人公司出於息事寧人之想法，故告知訴訟代理人暫以被上訴人所稱之時間為調解之基準，至於第二次調解時上訴人公司法定代理人之配偶原欲將相關情形告知調解委員，卻遭調解委員以前已註記不得更改而作罷，因此，自不能以該調解紀錄作為認定被上訴人任職期間之證明。

3.另被上訴人於原審所傳訊之證人洪煥堯、陳龍江、莊隆和之證詞均無法證明被上訴人於89年4月間已任職於上訴人公司，而證人亦無法明確指出離職之正確時間，自不得依證人模糊之記憶，而推定被上訴人係於89年4月至102年9月間任職於上訴人公司。且該3名證人均已因故離開上訴人公司，其所為證述是否可信並非無疑。且依據勞動部勞工保險局（以下簡稱勞保局）105年4月1日保退四字第10510043840號函亦記載被上訴人係於100年4月11日申請勞工保險年金給付，可知被上訴人確係於100年4月11日離職。

㈡被上訴人於○○及○○公司任職期間之薪資約為19,200元至21,000元，被上訴人計算舊制退休金之月平均工資亦應為19,200元至21,000元之間，而被上訴人亦已於退休時受領5萬元，被上訴人就舊制退休金再為請求顯無理由：

1.被上訴人於90年4月至94年6月任職期間之薪資所得均未高於19,200元，有向○○○○○○○○調閱之存摺資料可證，另依被上訴人自己所提出之99年2月、97年10月、98年5月、100年1月之薪資條被上訴人之每月所得均未超過19,200元。再依上訴人所提出之薪資表每月薪資均未超過20,000元，且其中99年2月、97年10月、98年5月、100年1月之薪資細項記載及金額均與前揭被上訴人所提薪資條之記載相符，顯見上訴人所提出之薪資表之薪資確為被上訴人每月所領之實領薪資。

2.又依財政部南區國稅局之被上訴人江萬喜所得核定清單，○○公司之薪資之所以記載97年度為526,800元（43,900×12=526,800）、98年度為526,800元（43,900×12=526,800）、99年度為526,800元（43,900×12=526,800），係因勞、健保之投保金額，依被上訴人要求之金額投保，因此，薪資所得亦依被上訴人要求投保之金額申報扣繳，然按被上訴人所稱之薪資結構，薪資部分係按車趟數計算，則其真正薪資應按每月車趟數不同，而有所不同，因此不可能是定額；再依證人洪煥堯及莊隆和於原審之證述，每趟車趟如為180元，如44趟之金額亦僅為7,920元，再加上底薪15,000元，亦約莫22,000元，因此被上訴人稱其薪資計算應依投保薪資43,900元計算，顯無理由，亦非其實領薪資。

3.被上訴人受僱於○○公司時期，投保薪資部分雖因勞保局未要求○○公司提供資料而未更正，然被上訴人於任職○○公司期間所領每月薪資亦約為19,200元上下，因此上訴人公司亦以每月薪資19,200元計算勞、健保費之應補、應退差額（因94年8月22日至95年6月之薪資資料已逾保存期限，相關計算即以95年7月起算），而於被上訴人離職時，因90年5月至94年5月，被上訴人上班情形似不穩定，有時僅跑1、2趟車，有時全月未跑趟，且有次月薪資於前月已先借支，故而有時領薪2萬餘元，有時僅領幾千元，甚至於92年6月僅領1,000元，92年7月及9月完全沒有領薪之情形，因此於勞工離職時雙方即協議給付舊制勞工退職金5萬元，被上訴人並已簽收具領，試問若非該金額為舊制勞工退職金，上訴人何須於被上訴人離職退休日交付上開支票？因此，被上訴人稱其未收受該筆款項或謂不知該筆款項為何？顯屬無稽。

4.而按「惟如依法雇主應給付資遣費或退休金等事實已發生，依『契約自由』原則，勞資雙方得各就該部分和解，且屬合法有效」（勞委會民國79年12月4日台79勞資二字第26298號函參照）；另參酌臺灣高等法院90年度勞上字第52號判決亦認：「勞工之退休金請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上『契約自由』之原則，勞雇雙方得就此一債權互相讓步，成立和解，亦為所許」，而本件被上訴人於100年4月10日申請退休時，其退休金請求權即已發生，依前揭判決及函釋之意旨，兩造已就退休金之給付達成給付5萬元之和解，被上訴人自應受該和解效力之拘束，而不得再為請求。退步言之，縱認上訴人公司仍需給付退休金，亦應扣除該5萬元。

㈢有關被上訴人94年8月至96年11月任職於○○公司期間並無溢扣應提撥之退休金、勞、健保費部分，上訴人亦未因此而受有不當得利：查被上訴人於94年8月至95年6月間之薪水資料，因無法由電腦救回，故資料付之闕如，因此有關該段時間應提撥之退休金、勞健保費之扣繳，爰依95年7月薪資扣除情形，比照計算。總計94年8月至96年11月間，○○公司計溢扣應提撥之退休金為1,953元，溢扣健保費550元，勞保費並無溢扣而係少扣3,009元，而被上訴人所計算之溢扣之金額，除本項前開金額外，均應由被上訴人自行負擔，另依據證人洪煥堯、莊隆和於原審之證述，可知，其健保扣款之比例亦僅係扣除證人應負擔部分，就業金之扣除亦為576元（19,200×3%=576）。被上訴人於任職期間所開之車趟數並未多於證人，更何況上訴人公司，就被上訴人薪資所扣除之就業金，與以被上訴人投保薪資應提撥之勞退金，扣除以被上訴人實領薪資應提撥金額3%之金額相符為576元，亦與上訴公司自證人等之薪資所扣除之金額576元相同，顯見被上訴人94年7月以後勞、健保之投保金額，係依被上訴人要求之金額投保，被上訴人確係願自行負擔勞、健保及新制退休金（就業金）超過實領薪資應提撥金額之差額，否則被上訴人其餘同事均係由公司依法負擔，被上訴人卻需負擔較多，被上訴人焉有可能未要求更正，且於任職期間10年均係如此，上訴人公司不可能為不同之處理。故該部分被上訴人並無溢繳，上訴人亦無不當得利。

㈣有關被上訴人96年12月至100年4月任職於上訴人○○公司期間有無溢扣應提撥之退休金、勞、健保費部分，上訴人亦未因此而受有不當得利：因有關被上訴人任職期間之投保金額業經勞動部勞工保險局中華民國105年5月10日保納工一字第10510120910號函附件更正後被上訴人之投保薪資，爰依該更正後之薪資，計算相關新制退休金、勞健保之應補、應退差額，合先敘明。總計96年12月至100年4月間，○○公司計溢扣應提撥之退休金為25,505元，溢扣健保費35元，勞保費並無溢扣而係少扣5,135元，而被上訴人，除本項前開金額外，均應由被上訴人自行負擔，又被上訴人亦已於100年4月向勞工保險局請領老年給付，且上訴人公司於被上訴人勞保辦理退保後已不可能再扣取勞保費。故該部分被上訴人並無溢繳，上訴人亦無不當得利云云，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人494,539元，及自104年11月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就被上訴人勝訴部分諭知准免假執行之擔保金。另駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就敗訴部分未聲明不服，此部分已確定）。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項及爭執事項：

㈠兩造不爭執事項：

⒈承受訴訟前，○○公司與上訴人公司負責人同為○○○，營業地點同在臺南市○區○○街000號，所營事業同為遊覽車客運業。被上訴人受僱於○○公司與上訴人公司之工作年資，應合併計算。

⒉被上訴人於90年4月至100年4月間先後受僱於○○公司及上訴人公司，其中90年至96年綜合所得稅申報，除被上訴人提出91年度至93年度之薪資扣繳憑單每年所得額均為240,000元外，其餘因已逾課稅資料保管期限，國稅局無法提供。另97至99年度綜合所得稅屬未申報案件，經國稅局核定被上訴人在上訴人公司領取所得額每年均為526,800元；100年無綜合所得稅申報及核定資料。

⒊上訴人自90年5月起至94年5月止，每月匯入薪資至被上訴人設於○○○○銀行○○分行0000000000000號帳戶，匯入薪資數額詳如○○○○銀行○○分行(105)○○○○字第6號函附被上訴人所有上開帳戶自89年1月1日至94年6月30日間之交易明細。(見原審卷㈠第79-85頁)

⒋被上訴人確有收受上訴人簽發票面金額5萬元、發票日100年4月10日、支票號碼0000000號之支票一紙，且經被上訴人提示兌現。(見原審卷㈠第56頁)

⒌被上訴人於94年8月22日由○○公司申報勞保，至96年12月5日退保；96年12月5日由上訴人公司申報勞保，至100年4月11日退保，退保後被上訴人未再加保。被上訴人於上開勞保期間，依其加保當時原申報之投保薪資（94年8月至96年12月為42,000元，96年12月至100年4月為43,900元），雇主及個人每月應負擔之勞保保險費（含勞保費及就保費）明細如下：

①94年8月勞保費用，以每月42,000元薪資投保，勞保雇主負擔573元，勞工負擔164元。

②94年9月至96年11月之勞保費用，以每月42,000元薪資投保，勞保雇主負擔1,911元，勞工負擔546元。

③96年12月1日至96年12月5日之勞保費用，以每月42,000元薪資投保，勞保雇主負擔319元，勞工負擔91元。

④96年12月5日至96年12月31日之勞保費用，以每月42,000元薪資投保，勞保雇主負擔1,731元，勞工負擔495元。

⑤97年1月至97年12月之勞保費用，以每月43,900元薪資投保，勞保雇主負擔1,997元，勞工負擔571元。

⑥98年1月至99年12月之勞保費用，以每月43,900元薪資投保，勞保雇主負擔2,304元，勞工負擔659元。

⑦100年1月至100年3月之勞保費用，以每月43,900元薪資投保，勞保雇主負擔2,458元，勞工負擔703元。

⑧100年4月之勞保費用，以每月43,900元薪資投保，勞保雇主負擔901元，勞工負擔257元。

⒍被上訴人自94年8月至96年11月已向健保署按月繳納自付健保費573元，自96年12月起至99年3月按月繳納自付健保費599元，自99年4月起至100年4月按月繳納自付健保費665元。

⒎被上訴人以上訴人未依法給付舊制勞工退休金及違法扣薪提繳新制勞工退休金等，於104年11月6日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於同年月26日在臺南市政府勞工局召開調解會議，會中兩造均不爭執「勞工年資自89年4月到職，102年9月30日離職」，惟最後調解結果不成立。

⒏上訴人對於原證5（上面記載之日期為被上訴人自行記載外）之內容真正均不爭執。而且上訴人薪資給付之日期確為被上訴人自行記載之日期。

⒐上訴人自94年8月起至100年3月止，每月實際自被上訴人薪資中扣除勞、健保費之數額明細如下：

①94年8月至95年8月：勞保費1,340元、健保費1,681元。

②95年9月至96年11月：勞保費1,584元、健保費1,681元。

③96年12月至99年5月：勞保費1,687元、健保費1,745元。

④99年6月、7月：勞保費2,039元、健保費1,968元。

⑤99年8月至同年12月：勞保費1,687元、健保費1,745元。

⑥100年1月至同年3月：勞保費1,456元、健保費1,968元。

⒑被上訴人於102年1月10日向勞動部勞工保險局申請勞工退休金，該局於102年1月22日發給188,610元。

⒒被上訴人於100年4月11日申請勞工保險老年年金給付，勞動部勞工保險局核定自100年4月起按月發給19,471元，現仍持續發給中。

⒓上訴人自被上訴人薪資中已扣除提繳之勞工退休金金額合計122,420元：

①94年8月22日至31日：420元。

②94年9月至95年8月共12個月，每月1,260元，合計15,120元。

③95年9月至96年11月共15個月，每月1,587元，合計23,805元。

④96年12月至100年3月共40個月，每月2,058元，合計82,320元。

⑤100年4月1日至11日：755元。

㈡兩造爭執事項：

⒈被上訴人受僱於上訴人及○○公司之起迄時間？

⒉被上訴人計算舊制退休金之月平均工資為何？上訴人應給付被上訴人之舊制退休金金額為何？上訴人得否以被上訴人已受領給付5萬元而免除其給付義務？

⒊上訴人自94年8月起至100年3月止從被上訴人薪資中扣多少金額用以繳交新制勞退提撥金？上訴人是否因而受有不當得利？

⒋上訴人有無自94年8月22日起至100年4月止每月自被上訴人薪資溢扣勞保費？如有，金額多少？上訴人是否因而受有不當得利？

⒌上訴人自94年8月22日起至100年3月止從被上訴人薪資中共溢扣多少健保費？上訴人是否因而受有不當得利？

五、本院之判斷：

㈠被上訴人自90年4月起至102年9月30日止任職於○○公司及上訴人公司：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。被上訴人主張其自89年4月1日起至102年9月30日止受僱於上訴人公司，惟為上訴人公司否認，辯稱被上訴人任職時間自90年4月起至100年4月止等語，則被上訴人就其於90年3月以前及100年5月以後任職於○○公司及上訴人公司之有利事實，應負舉證之責任。

⒉被上訴人91年度至93年度以○○公司為扣繳單位申報薪資所得，90年度以前及94年度至96年度因已逾課稅資料保管期限，國稅局無法提供被上訴人申報薪資所得相關資料，97年度至99年度被上訴人未申報綜合所得稅，經國稅局核定被上訴人在上訴人公司薪資所得額每年均為526,800元；100年度則無綜合所得稅申報及核定資料之事實，有被上訴人提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單、財政部臺灣省南區國稅局所得稅核定通知書，及財政部南區國稅局新化稽徵所105年1月4日南區國稅新化綜所字第1042551116號函在卷可稽（見原審卷㈠第27-30、46-49、60-66頁），且被上訴人自90年4月至100年4月間先後受僱於○○公司及上訴人公司為兩造所不爭執，此部分事實堪認為真實可信。

⒊參酌上訴人公司於原審陳稱：上訴人公司於94年以前以轉帳方式發給薪資，之後是以現金發給，每月薪資是在下一個月領取等語（見原審卷㈠第53、88頁反面），復據被上訴人主張其薪資轉帳帳戶為○○○○銀行○○分行0000000000000號帳戶，經原審向上開銀行查詢結果，該帳戶係於90年3月28日開戶，自90年5月起至94年5月止每月有薪資匯入該帳戶，其後並無薪資轉帳紀錄之事實，有該分行105年1月18日（105）○○○○字第6號函可參（見原審卷㈠第79-85頁），堪認上訴人抗辯被上訴人係自90年4月起任職於○○公司及上訴人公司之事實，應可採信。

⒋被上訴人雖主張上訴人公司於104年11月26日在臺南市政府勞工局召開之勞資爭議調解會議中，對於被上訴人於89年4月到職之事實不爭執，足證被上訴人確係自89年4月1日起任職於○○公司及上訴人公司云云，惟按勞資爭議處理法第5條第1項、第7條、第8條之立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，又依勞資爭議處理法第12條第4項立法理由謂：「五、同條第4項規定受通知或受訪查人員之配合義務，其中不得無正當理由拒絕說明規定部分，對於調解制度功能之發揮將大有裨益，雖對調解之任意性有所削減，惟因僅係強制程序參與，並不妨礙其對於調解是否成立之決定權利」。是以權利事項勞資爭議經調解不成立者，已難期待爭議當事人冷卻其爭議，兩造在勞資爭議調解時，就「勞工於89年4月進入○○公司服務，並於102年9月30日離職，是勞資雙方所不爭」之調查事實結果，尚不生訴訟法上不爭執事實之效力，自無從以上開記錄認定被上訴人自89年4月起任職於○○公司及上訴人公司之事實，此外，被上訴人復未舉證證明其自89年4月1日起至90年3月間受僱於○○公司及上訴人公司之事實，被上訴人此部分主張，洵無可取。

⒌⑴又證人即曾任上訴人公司司機洪煥堯、陳龍江、莊隆和曾到庭分別證稱：我（洪煥堯）自96年9月起至104年5月1日在上訴人公司上班，我開始上班時被上訴人就已經在那邊工作，被上訴人是公司裡面的老資格，我於104年5月1日離開時被上訴人已經離開了，我記得被上訴人大約在103年初離開，但是我不是記得很清楚，因為被上訴人走得很匆忙，被上訴人要走之前我不知道他要離開等語（見原審卷㈠第90頁）；我（陳龍江）於92年9月、10月間去上訴人公司上班時，被上訴人就已經在公司了，我於102年1月30日離職時，被上訴人還在職，被上訴人跟我一樣都是開校車等語（見原審卷㈠第91-92頁）；我（莊隆和）任職期間從101年3月到104年3月，都是開○○公司的車子，我不知道被上訴人何時任職，但是被上訴人離職後我還在公司做了大約1年等語（見原審卷㈠第93頁）等語。本院審酌證人洪煥堯、陳龍江、莊隆和均已當庭具結以擔保其證詞之真實性，其與上訴人公司間並未有仇隙恩怨，與被上訴人間除曾為同事外，並無特殊親密情誼，衡情當無附和被上訴人甘冒觸犯偽證罪責之危險而為虛偽陳述之必要，應較接近真實，且證人洪煥堯、陳龍江、莊隆和關於被上訴人離職時間，均證述被上訴人於102年2月時仍在職，大約於103年初離職等情，核與被上訴人主張其離職時間102年9月30日相近。⑵參酌勞工保險條例第58條第3項規定按該條例第58條第1、2項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。是勞動部勞工保險局105年5月10日保納工一字第00000000000函、105年4月1日保退四字第10510043840號函文內容雖稱：被上訴人於94年8月22日由○○公司申報其參加勞保至96年12月5日退保，96年12月5日由上訴人公司申報其加保至100年4月11日退保，退保後未再加保，而於100年4月11日申請勞工保險老年年金給付，經核定自100年4月起按月發給19,471元等情（見原審卷㈠第211-213、197-199頁）。應認被上訴人係於100年4月11日向勞工保險局申請勞工保險老年年金給付，且於同日辦理離職退保，然實際上仍受僱於上訴人公司直至102年9月30日止，依勞基法第57條規定，被上訴人自90年4月起至102年9月30日止之工作年資應合併計算。上訴人公司以證人未明確證述被上訴人於102年9月30日離職，且時間之久暫或因個人之感受而有不同認知，其等證詞應不可採云云，委無足取。

㈡上訴人公司應給付被上訴人舊制退休金226,530元，且不得以被上訴人已受領5萬元而免除其給付義務；被上訴人應以月平均工資25,170元為計算舊制退休金之基準：

⒈按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，勞基法第53條第1款定有明文。查被上訴人為00年0月00日出生（見原審卷㈠第152頁背面），又依兩造不爭執事項第⒈項可知被上訴人受僱○○公司與上訴人公司工作年資得合併計算，則被上訴人自90年4月起至102年9月30日止先後任職於○○公司及上訴人公司之工作年資應予合併計算，其於102年9月30日自請退休時，工作10年以上且年滿60歲，符合勞基法第53條規定自請退休之要件，被上訴人於94年7月1日勞退新制施行後選擇新制退休金，其另請求上訴人給付舊制退休金，即無不合。

⒉按於勞工退休條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條定有明文。又按勞工退休金之給與標準如左：一按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第55條第1項第1款、第2項亦有明文。而所謂平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款亦有明文。計算退休金基數之退休時1個月平均工資，應係指退休生效日前6個月內所得工資總額計算之1個月平均工資而言。據此，被上訴人自90年4月起至94年6月30日止，工作年資為4年3個月，依勞基法第55條第1款規定，被上訴人工作年資基數9，應堪認定。

⒊被上訴人應以月平均工資25,170元為計算退休金之基準：

①按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，凡因勞力所得之經常性給與，均屬工資。又所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院95年度台上字第621號判決參照）。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。

②被上訴人每月薪資結構為底薪、車趟、全勤獎金、清潔獎金、安全獎金，並扣除勞保費、健保費及就業金等情，有上訴人公司提出之95年7月至100年3月被上訴人薪資明細表在卷可稽（見原審卷㈠第101頁至第110頁）。其中，底薪5,000元、全勤獎金3,000元、安全獎金5,000元、清潔獎金2,000元等4項，係每個月固定給付之項目，係被上訴人之勞力所得，為其勞動之對價，核屬經常性之給與，應予列入計算平均工資。另車趟薪資係被上訴人以其實際駕駛趟次之勞力行為付出換取報酬，因車趟次數多寡而有不同數額之報酬，自屬於勞動之對價，且同為被上訴人定期每月固定之給付，雖因各月車趟不同致金額有異，亦不失為經常性之給付，應屬工資之一部分。是於計算被上訴人之平均工資時，應將其薪資明細表中底薪、全勤獎金、安全獎金、清潔獎金、車趟等一併計入。上訴人公司抗辯車趟薪資不應計入平均工資云云，核無可取。

③被上訴人於102年9月30日退休，依前說明，被上訴人平均工資應以原因發生時之前6個月即102年4月至同年9月所得薪資總額計算。然被上訴人未提出其自102年4月至同年9月薪資證明，僅提出99年2月、10月、98年5月、100年11月交通車排班記錄表為證（見原審補字卷第16-19頁），核與上訴人公司提出之被上訴人99年2月、97年10月、98年5月、100年1月薪資明細表相符，此為兩造所不爭執（見不爭執事項⒏）。再者，依上訴人公司提出之被上訴人95年7月至100年3月薪資明細表可知，被上訴人薪資項目有底薪5,000元、單價180元車趟、單價200元車趟（自98年起）、全勤獎金3,000元、安全獎金5,000元、清潔獎金2,000元等情（見原審卷㈠第101-110頁），核與證人洪煥堯證述：被上訴人與我都是固定開校車為主，學校沒有加課時，每月有44趟車，每趟180元，但學校經常加課，我每個月有50趟車等語（見原審卷㈠第90-91頁）；證人莊隆和證述：我開校車或公司車、外趟車，底薪15,000元，每月有44趟校車，每趟200元等語相符（見原審卷㈠第92頁），且與被上訴人提出洪煥堯、莊隆和司機薪資明細表大致相合（見原審卷㈠第151-165、168-174頁）。足認上訴人公司提出之被上訴人95年7月至100年3月薪資明細表應係被上訴人實領薪資之事實，應可採認。然計算被上訴人舊制退休金應以102年4月至同年9月所得薪資總額計算月平均工資，已如前述，被上訴人固未能舉證證明此期間之薪資結構與其於95年7月至100年3月薪資結構有何顯著性異動或差別，惟按勞基法第23條第2項規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。」，顯然法律賦予雇主保管工資清冊等相關資料之義務，故在詳細薪資不明之情形下，此項不利益之風險，自應由上訴人公司承擔。上訴人公司既未備置及保留前開資料，依上開規定，應依上訴人公司提出之被上訴人95年7月至100年3月薪資明細表，以最有利於被上訴人之方式，即擇被上訴人於該期間最高所得6個月即96年5月26,340元、98年9月25,800元、96年3月25,080元、96年4月24,900元、96年6月24,720元、96年8月24,180元，合計151,020元，計算月平均工資25,170元【151,0206＝25,170】，始屬合理。被上訴人主張依勞工保險月投保薪資43,900元為月平均工資，上訴人公司抗辯係依被上訴人要求才將勞保投保薪資金額以少報多云云，然查，被上訴人於參加勞保期間，94年8月至96年12月申報投保薪資42,000元，96年12月至100年4月申報投保薪資43,900元，被上訴人已於100年4月11日退保，且退保後未再加保，詳如前述，被上訴人主張102年4月至同年9月之月平均工資依100年4月退保時之月投保薪資43,900元計算，顯乏憑據。

⒋上訴人公司雖抗辯兩造已約定給付被上訴人舊制退職金5萬元，且被上訴人已請領勞工保險之老年給付，無再請求給付退休金之權利云云，然查：

①本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例第11條第1項、第3項分別定有明文。其立法理由在於：依勞基法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞基法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行。可見法律並未禁止勞資雙方先行結算舊制之退休金，惟勞基法係規定勞動條件之最低標準而設，有關資遣費、退休等規定，均屬最低勞動條件，此亦係因雇主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協議預為拋棄勞基法有關資遣費、退休等權利，無疑使勞基法形同虛設，故勞基法之規定，應屬強制規定，因此法律行為如有違反勞基法規定，即屬無效（民法第71條規定參照）。

②被上訴人確有收受上訴人簽發票面金額5萬元、發票日100年4月10日、支票號碼0000000號之支票，且經提示兌現乙節，為兩造所不爭執。兩造雖可於被上訴人退休之前，先行協議結算被上訴人退休金，但不得低於勞基法第55條所定之給與標準，詳如前述，被上訴人已否認該筆5萬元係為結算舊制退休金，上訴人公司未能舉證證明其給付5萬元係為結算舊制退休金，上訴人公司自不得以此主張扣抵，再者，老年給付與勞工退休金本為不同性質之制度，雖依勞工保險條例第58條第6項之規定，已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險，然老年給付與退休金既為不同之權利，自不能混為一談。上訴人公司前開抗辯，自不可採。

⒌綜上所述，被上訴人勞退舊制工作年資為4年3個月，依勞基法第55條第1款之規定，為9個基數，依其102年9月30日退休時月平均工資25,170元計算，被上訴人得向上訴人公司請求之退休金為226,530元【計算式：25,170元×9＝226,530元】，逾此範圍之請求，則屬無據。

㈢上訴人公司應返還違法扣取其應提繳之勞工退休金12萬2,420元：

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。復按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項前段亦有明定。勞工退休金條例制定之目的在增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳、勞工退休年金保險等規定，均屬最低之勞工退休生活條件之保障。又雇主應負擔之勞工退休金提繳比例，業已明文，為雇主之法定義務。且因雇主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協議預為低於勞工退休金條例第14條第1項、第36條第1項勞工退休金提繳比例之變更，無疑使勞工退休金條例形同虛設，故勞工退休金條例之規定，應屬強制規定。因此，除勞工依同條例第14條第3項規定自願另行提繳之情形外，雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資之外，另行為勞工提繳退休金，不得自勞工薪資中扣除雇主本身應提繳之金額，轉嫁由勞工負擔，造成工資不完全給付；勞雇雙方縱有約定，亦因違反前揭強制規定而無效。

⒉依不爭執事項第⒓項可知上訴人公司自94年8月22日至100年4月11日按月自被上訴人薪資中扣繳雇主應提繳之勞工退休金共計122,420元之事實，依上說明，上訴人公司違法扣除勞工退休金提繳費用，而受有無庸為被上訴人提繳退休金之利益，並致被上訴人受有薪資未獲全額給付之損害，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人公司返還已扣取退休金提繳金共計12萬2,420元，應屬有據，逾此範圍之請求，被上訴人未舉證證明上訴人公司有違法扣取之事實，為無可信。上訴人公司雖抗辯因公司有一定薪資之保障，故於96年12月以後就新制退休金部分，被上訴人有同意負擔3％，且勞保局已就被上訴人任職上訴人公司期間(96年12月5日至100年4月11日)之投保薪資為更正，依更正後之投保薪資計算，上訴人公司僅溢扣應提撥之退休金25,505元云云，查雇主須按月為勞工提繳工資6％以上之退休金，乃雇主應負之義務，業如前述，縱兩造曾約定應由被上訴人自行負擔提繳部分金額之退休金，其約定亦因違反勞工退休金條例之強制規定而無效，上訴人公司前開抗辯，為不可取。

㈣上訴人公司應返還自94年8月22日至100年4月11日溢扣勞保費6萬8,402元、健保費7萬7,187元：

⒈按勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第6條第1項第1款至第6款及第8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔20％，投保單位負擔70％，其餘10％，由中央政府補助，勞工保險條例第15條定有明文。次按第18條及23條規定之保險費負擔，第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付30％，投保單位負擔60％，其餘10％，由中央政府補助，全民健康保險法第27條第1項第1款第2目亦有明定。而前開規定投保單位、勞雇雙方應負擔之費用比例，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不許私人間透過契約加以變更，更不許雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。如雇主將其應負擔之勞健保費，轉嫁由勞工負擔，縱經勞工同意，亦屬違反勞基法第22條第2項「工資全額直接給付給勞工」之強制規定，依民法第71條規定，應為無效。

⒉被上訴人於94年8月22日由○○公司申報勞保，至96年12月5日退保；96年12月5日由上訴人公司申報勞保，至100年4月11日退保，退保後被上訴人未再加保。被上訴人於上開勞保期間，依其加保當時原申報之投保薪資（94年8月至96年12月為42,000元，96年12月至100年4月為43,900元），雇主及個人每月應負擔之勞保保險費（含勞保費及就保費）明細如不爭執事項⒌，惟上訴人公司竟自94年8月起至95年8月止，每月從被上訴人薪資扣勞保費1,340元；自95年9月起至96年11月止，每月從被上訴人薪資扣勞保費1,584元；自96年12月起至99年5月止，每月從被上訴人薪資扣勞保費1,687元；另99年6月及7月各從被上訴人薪資扣勞保費2,039元，再自99年8月起至同年12月止，每月從被上訴人薪資扣勞保費1,687元，及自100年1月起至同年3月止，每月從被上訴人薪資扣勞保費1,456元等節，為上訴人公司所不爭執（見不爭執事項⒐），共溢扣勞保費68,402元，被上訴人主張上訴人公司應返還自其薪資溢扣之勞保費用68,402元（如附表一），自屬有據，逾此部分請求，為不可採。

⒊被上訴人自94年8月至96年11月已向衛生福利部中央健康保險署按月繳納自付健保費573元，自96年12月起至99年3月按月繳納自付健保費599元，自99年4月起至100年4月按月繳納自付健保費665元之事實，有衛生福利部中央健康保險署105年3月29日健保南字第1055003681號函附被上訴人自付健保費繳納金額明細表附卷為證（見原審卷㈠第191-192頁），復為兩造所不爭執（見不爭執事項⒍），應堪認定。惟上訴人公司竟自94年8月起至96年11月間每月從被上訴人薪資內扣健保費1,681元，自96年12月起至99年5月間每月從被上訴人薪資內扣健保費1,745元，於99年6月、7月分別按月從被上訴人薪資內扣健保費1,968元，自99年8月起至同年12月間每月從被上訴人薪資內扣健保費1,745元，自100年1月起至同年3月間每月從被上訴人薪資內扣健保費1,968元（見不爭執事項⒐)，顯見上訴人公司自94年8月起至96年11月止每月溢扣健保費1,108元，自96年12月起至99年3月止每月溢扣健保費1,146元，於99年4月、5月、8月至12月每月溢扣健保費1,080元，於99年6月、7月及100年1月至3月每月溢扣健保費1,303元，共溢扣健保費77,187元（如附表二），被上訴人主張上訴人應返還自其薪資內溢扣之健保費用77,187元，自屬有據，逾此部分請求，即乏憑據。

⒋再按勞工保險具有大量行政及資訊不對稱（有關勞動條件及證據資料，主要掌握在投保單位與被保險人手中）之事物特徵，為兼顧行政調查成本及提高行政服務效率，是於法制設計上，乃將有關被保險人各項資料之登載採申報主義（勞工保險條例第11條規定參照），由投保單位於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人，而保險人僅就投保單位所送加、退保表為書面形式審核，亦即責令投保單位及被保險人各項資料之申報應以事實為依據，並以誠信為原則。而勞工保險之月投保薪資及勞工退休金提繳工資，依勞工保險條例第14條第1項及勞工退休金條例第14條規定，係由投保單位（雇主）按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表及提繳工資分級表之規定，向保險人申報之薪資，依勞工保險條例第72條、勞工退休金條例第31條規定並課以投保單位據實申報之義務，其目的在於保障勞工之權益，故上訴人為其勞工之被上訴人投保勞工保險及提繳退休金時，據實申報月投保薪資本屬其法定義務。則雇主依規定選擇某一級數為員工投保之薪資（勞工保險之月投保薪資係分1至22級、勞工退休金月提繳工資分級係11組63級），身為勞工之被上訴人未必可知之甚曉，此由上訴人公司陳明因勞保局未要求公司提供資料而未更正被上訴人之月投保薪資等情（見原審卷㈡第132頁）亦可得證。則被上訴人於任職期間，是否已充分瞭解其月投保薪資為何，實有疑問。上訴人公司將其依前揭規定應負擔之勞健保費用轉嫁由被上訴人負擔，縱經被上訴人同意，亦屬違反法律強制規定而無效，準此，上訴人公司自被上訴人薪資中所扣除勞保自付額及健保自付額以外之金額，自屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人公司返還。從而，被上訴人請求上訴人公司退還溢扣之勞保費68,402元及健保費77,187元，均有理由，應予准許。

六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件起訴狀繕本已於104年11月16日送達上訴人公司，有送達證書可稽（見原審卷㈠第12頁），上訴人公司迄未給付，應負遲延責任。是被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即104年11月17日起按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。

七、綜上各情，○○公司與上訴人公司具有實質同一性，被上訴人工作年資應予併計，上訴人公司主張於100年4月10日交付被上訴人票面金額5萬元之支票作為結清舊制保留年資之金額，既不足採，且給付之金額又不足以證明係退休金之一部，自不能以此主張扣抵。則被上訴人依勞基法第55條規定，請求上訴人給付退休金226,530元及其利息，核屬有據。另上訴人將其應負擔之勞健保費及應按月提繳之退休金均違法自被上訴人薪資中溢扣，則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付溢扣薪資共268,009元(勞工退休金122,420元、勞保費68,402元、健保費77,187元)，亦屬有據。從而，被上訴人請求上訴人公司給付494,539元及自104年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

┌──────────────────────┐│附表一：上訴人公司溢扣勞保費部分(單位：新臺 ││幣) │├─────┬─┬───┬────┬─────┤│ 期 間 │月│勞 工│上訴人公│每 月 ││ (民國) │數│自付額│司每月扣│溢扣金額 ││ │ │ │款金額 │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│94年8月 │1 │164元 │1,340元 │1,176元 │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│94年9月至 │12│546元 │1,340元 │794元 ││95年8月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│95年9月至 │15│546元 │1,584元 │1,038元 ││96年11月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│96年12月 │1 │586元 │1,687元 │1,101元 │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│97年1月至 │12│571元 │1,687元 │1,116元 ││97年12月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│98年1月至 │17│659元 │1,687元 │1,028元 ││99年5月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│99年6月至 │2 │659元 │2,039元 │1,380元 ││99年7月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│99年8月至 │5 │659元 │1,687元 │1,028元 ││99年12月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼─────┤│100年1月至│3 │703元 │1,456元 │753元 ││100年3月 │ │ │ │ │├─────┴─┴───┴────┴─────┤│ 合計：68,402元 │└──────────────────────┘┌─────────────────────┐│附表二：上訴人公司溢扣健費部分(單位：新臺 ││幣) │├─────┬─┬───┬────┬────┤│ 期 間 │月│勞工 │上訴人公│每 月││ (民國) │數│自付額│司每月扣│溢扣金額││ │ │ │款金額 │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│94年8月至 │28│573元 │1,681元 │ 1,108元││96年11月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│96年12月至│28│599元 │1,745元 │ 1,146元││99年3月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│99年4月至 │2 │665元 │1,745元 │ 1,080元││99年5月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│99年6月至 │2 │665元 │1,968元 │ 1,303元││99年7月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│99年8月至 │5 │665元 │1,745元 │ 1,080元││99年12月 │ │ │ │ │├─────┼─┼───┼────┼────┤│100年1月至│3 │665元 │1,968元 │ 1,303元││100年3月 │ │ │ │ │├─────┴─┴───┴────┴────┤│ 合計 ：77,187元 │└─────────────────────┘