臺灣高等法院 臺南分院108年度重上字第55號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 108年度重上字第55號

上訴人

即原審原告

張乃仕

訴訟代理人

王正明律師

上訴人

即原審被告

廖建義

訴訟代理人

謝錫深律師

被上訴人

黃逸嫻

訴訟代理人

黃瓈瑩律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年3月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第2077號），張乃仕、廖建義各自提起上訴，本院於108年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第3、4項分別定有明文。查，臺灣臺南地方法院（下稱執行法院）104年度司執字第73716號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）105年9月27日作成分配表，定於105年10月28日實行分配，而被上訴人黃逸嫻（下稱黃逸嫻）、訴外人王○○及原審被告吳餘忠不同意該分配表，分別於105年10月7日、105年10月3日、具狀對該分配表聲明異議，上訴人即原告張乃仕（下稱張乃仕）不同意該分配表，於105年10月27日具狀對該分配表聲明異議，並反對黃逸嫻、吳餘忠之陳述，張乃仕於105年11月2日收受執行法院105年10月28日通知後，遂於105年11月7日提起本件分配表異議之訴（見原審補字卷一第5頁），嗣因105年9月27日分配表上所載王○○之本票債權經訴請法院判決確認本票債權不存在確定，執行法院駁回王○○之聲請，並於106年2月23日重新製作分配表（如原判決附件一所示，下稱系爭分配表），張乃仕遂更正訴之聲明（見原審卷一第175頁），為兩造所不爭執，足認張乃仕已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行法院通知起10日內，向原審法院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許。

二、張乃仕主張：黃逸嫻所陳借款債權發生時間、借款交付方式，與證人黃○○之證述不同，亦無集資資金來源證明，不能僅因提出載有「收訖無誤」字樣之借據，即認借貸之合意及借款之交付，且其借據及本票等債權憑證，乃係與黃○○通謀虛偽意思表示所成立之假債權，應屬無效；又廖建義所提出之借款及代償明細表、借款資料，匯出帳戶並非廖建義所有，匯入帳戶亦非財團法人台南市私立○○社會福利慈善事業基金會（下稱○○基金會）所有，且所提出之借據並非○○基金會所書立，均未能證明廖建義有貸與○○基金會款項或為之代償借款，黃逸嫻、廖建義實與○○基金會無債權債務關係存在等情。爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，求為判命將系爭分配表上所載次序6、13廖建義併案執行費新臺幣（下同）55萬5,986元、分配金額1,205萬5,082元，次序7、14黃逸嫻併案執行費2萬4,000元、分配金額52萬7,371元，次序8、15吳餘忠併案執行費2萬0,004元、分配金額45萬4,636元均應剔除，不得列入分配之判決（原審就請求系爭分配表剔除黃逸嫻、吳餘忠債權部分，為張乃仕敗訴之判決，張乃仕就對黃逸嫻之請求敗訴部分，聲明不服提起上訴，其餘敗訴部分未據上訴，業已確定。另廖建義就其敗訴部分，亦提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回張乃仕後開第二項之訴及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)系爭分配表上，所載次序7即黃逸嫻併案「執行費2萬4,000元」、「次序14黃逸嫻分配金額52萬7,371元、債權原本300萬元、債權利息30萬4,767元」不得列入分配，並由其餘債權人依債權比例平均分配。對廖建義上訴之答辯聲明：上訴駁回。

三、黃逸嫻、廖建義則以：

(一)黃逸嫻部分：黃○○代表○○基金會向伊借款300萬元，因○○基金會帳戶遭凍結，伊遂依黃○○指示，分別於102年9月12日、102年10月5日交付現金200萬元、100萬元，黃○○則於102年10月5日交付發票人○○基金會、發票日102年10月5日、到期日103年10月5日之本票1紙（下稱系爭本票）擔保，並書立載有「借款新台幣參佰萬元」、「收訖無誤」等文字之借據，交付予伊，黃○○復於102年9月13日、30日分別將利息5萬元、2萬7,000元匯入伊指定之訴外人吳○○之華南銀行活期儲蓄帳戶內，故伊對○○基金會確有300萬元借款債權存在等語，資為抗辯。對張乃仕上訴之答辯聲明：上訴駁回。

(二)廖建義部分：伊係○○基金會之董事，○○基金會自101年間起財務困難，帳戶遭凍結，伊在黃○○要求下，以現金、使用配偶林○○設於渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）帳戶網路或臨櫃匯款之方式，分別交付借款予黃○○、○○基金會之復健師陳○○、行政會計人員李○○、林○○，再轉交○○基金會支應花用，黃○○並交付○○基金會名義簽立之借據為憑，伊自101年至103年9月17日，交付借款合計為3,240萬2,800元，彙算利息877萬7,300元。伊另以現金為○○基金會代償2,810萬7,900元，取得該部分債權人之債權憑證，加計前開借款及利息，即伊於系爭執行事件聲請參與分配之債權額6,928萬8,000元等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決關於主文第一項部分廢棄。2.上廢棄部分，張乃仕在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)訴外人○○基金會前積欠訴外人衛生福利部社會及家庭署（下稱衛福部社家署）債務未清償，由張乃仕為連帶保證人，經衛福部社家署取得臺灣高雄高等行政法院104年度訴字第123號確定判決為執行名義，聲請對○○基金會、張乃仕之財產為強制執行，張乃仕復於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度司行助字第16號執行程序為衛福部社家署執行210萬0,915元，再於臺南地院為○○基金會代償560萬元，因而以連帶保證人身分承受衛福部社家署前對○○基金會770萬0,915元之債權。嗣訴外人王○○於104年8月12日聲請對○○基金會之財產強制執行，經臺南地院以系爭執行事件受理在案，張乃仕則於106年7月14日提出上開105年度司行助字第16號執行程序分配表及收據影本，聲明於系爭執行事件參與分配。系爭執行程序開始後，廖建義、黃逸嫻分別於104年12月25日、105年1月4日，持確定之臺南地院103年度司促字第33313號支付命令（下稱系爭支付命令）、104年度司票字第1040號民事裁定為執行名義，聲請對○○基金會之財產為強制執行，經併案受理後於105年9月27日作成105年9月27日分配表，原定105年10月28日實行分配。上訴人收受分配表及通知後，旋於105年10月27日具狀就105年9月27日分配表次序5、7、9、14、16、17、18、19即王○○、廖建義、黃逸嫻之分配數額聲明異議，並於105年11月4日提起本件異議之訴。其中，105年9月27日分配表次序5、14、15、16關於王○○之本票債權，另經臺南地院臺南簡易庭104年度南簡字第1336號判決確認王○○各該本票債權不存在確定，並由執行法院駁回王○○之聲請，作成系爭分配表（如原判決附件一所示）。

(二)系爭分配表中次序6、13為廖建義之併案執行費55萬5,986元、分配金額1,205萬5,082元，次序7、14為黃逸嫻之併案執行費2萬4,000元、分配金額52萬7,371元。

(三)黃逸嫻、吳餘忠及訴外人黃○○、鄭○○，另就系爭分配表對廖建義提起分配表異議之訴，由張乃仕為黃逸嫻等該造之參加人，經臺南地院以105年度重訴字第308號民事判決（下稱另案）系爭分配表次序6、13中廖建義所得分配金額55萬5,986元、1,205萬5,082元，均應予剔除，不得列入分配，廖建義聲明不服提起上訴，現由本院108年度重上字第16號事件審理中。

五、兩造爭執之事項：張乃仕依強制執行法第41條之規定，請求剔除系爭分配表中黃逸嫻部分即次序7、14所示2萬4,000元、52萬7,371元；及廖建義部分即次序6、13所示55萬5,986元、1,205萬5,082元，有無理由？

六、得心證之理由：

(一)按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，自應由其負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任。本件張乃仕提起本件分配表異議之訴事件，主張系爭分配表中黃逸嫻部分即次序7、14所示2萬4,000元、52萬7,371元，及廖建義部分即次序6、13所示55萬5,986元、1,205萬5,082元應予剔除，不得列入分配乙節，此為黃逸嫻、廖建義所否認，依上開舉證責任分配法則之說明，自應由黃逸嫻、廖建義對於消費借貸債權存在之事實，包含間黃逸嫻、廖建義各別與○○基金會間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。

(二)關於黃逸嫻部分：

1.黃逸嫻抗辯：伊與○○基金會有300萬元之借款債權存在，伊於102年9月12日、102年10月5日各交付現金200萬元、100萬元予黃○○，黃○○於102年10月5日簽發系爭本票1紙，並書立載有「借款新台幣參佰萬元」、「收訖無誤」等文字之借據，簽名用印後，交付黃逸嫻，並於102年9月13日、102年9月30日分別匯款5萬元、2萬7,000元入伊指定之吳○○之華南銀行活儲帳戶內乙節，業據其於本院到庭陳述在卷（見本院卷二第8至15頁），並提出本票、借據、吳○○之華南銀行活儲存摺節本為證（見原審卷一第51至54頁），復經證人黃明國（即黃逸嫻借款共同出資人）於本院證述無訛（見本院卷二第48至52頁）。另參證人黃○○（即時任○○基金會董事長）於原審證稱：當時○○基金會需支付廠商預付款，先向黃逸嫻借得100萬元，約在臺南市永康區中華路多那之咖啡店交付現金，因○○基金會欠繳勞健保，帳戶遭凍結，伊係以個人帳戶陸續匯給利息2萬7,000元，一個多月後，又向黃逸嫻借得200萬元，並以個人帳戶匯給利息5萬元，並簽立借據及本票為憑等情（見原審卷一第171、195頁背面至202頁正面），黃○○所為就○○基金會向黃逸嫻借款300萬元之事實證述明確，雖就借款100萬元、200萬元之先後與黃逸嫻之陳述相異，然就借款300萬元乙節之陳述則為一致，自堪採信，足認黃逸嫻對○○基金會確有300萬元之借款債權存在。

2.張乃仕雖主張：黃逸嫻、黃○○分別陳、證述借款發生時間為103年9月中旬、102年間，二者並不相符；且黃逸嫻以現金交付借款，與一般法人借貸常情有違，債權顯為不實云云。惟查：

(1)黃逸嫻於原審審理時，已陳稱在前所陳之借款發生時間為口誤，並於本院審理時更正為102年9月12日、102年10月5日（見原審卷二第48、55頁，本院卷二第8至15頁）；且黃○○證稱○○基金會與黃逸嫻間300萬元借款乙節，與黃逸嫻所提本票、借據、利息匯款入帳之時間、金額等情大致相符，雖有部分出入，然以借款發生日期距今已有3、4年，且證人黃○○證述：伊有以○○基金會名義，向10餘人調度資金等語觀之（見原審卷一第201頁正面），記憶不免模糊，自難苛求黃○○對各借款交付方式及金額牢記而分毫不差。

(2)又依兩造不爭執之事項(一)所示，及證人黃○○於原審、李○○（即○○基金會行政會計人員）、林○○於另案之證言（見原審卷一第196頁背面，另案原審卷二第250頁背面、243頁背面），○○基金會因積欠勞健保費，帳戶遭凍結，不能使用，會被扣押，故○○基金會要求黃逸嫻以現金交付借款，以免遭債權人扣押執行，應屬債務人所為合理之舉措。

(3)依上，張乃仕前開主張，應係無據。

3.張乃仕又主張：○○基金會之帳戶，103年7月4日尚有林○○匯入之850萬元，應無向黃逸嫻借款之必要云云，並提出匯款申請書為證（見本院卷一第227頁）。惟查，林○○匯入850萬元至○○基金會帳戶之原因，係因社會局要求○○基金會須有一定之存款，由林○○向廖建義提出，由林○○匯入850萬元至○○基金會帳戶，以製作存款證明，取信於社會局，翌日旋即匯還乙節，業據另案原告共同訴訟代理人、證人廖建義、黃○○於另案證述在卷（見另案原審卷二第208頁背面至209頁、160頁背面），且○○基金會每月均須調借款項支付相關費用，亦據證人李○○於另案證述甚詳，是張乃仕上開主張，應屬無據。

4.張乃仕另主張：黃逸嫻未能提出集資之金錢來源，且縱有借款存在，黃逸嫻對○○基金會亦無超過其個人出資之債權云云。然黃逸嫻與○○基金會間之借貸關係，均由黃逸嫻與代表○○基金會之黃○○接洽處理，業如前述，黃逸嫻乃為本件300萬元借款之貸與人，而黃逸嫻係如何取得資金，其餘出資人何人、出資比例如何等事項，均為出資人之內部關係，與○○基金會無涉。是張乃仕前開主張，亦屬無據。

5.張乃仕另主張：黃○○與黃逸嫻係通謀為虛偽意思表示製造假債權，其債權應屬無效云云，為黃逸嫻所否認。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。查，張乃仕就黃○○與黃逸嫻有何通謀為虛偽意思表示製造假債權乙節，未能提出證據以實其說，故張乃仕此部分之主張，自屬無據。

6.依上，黃逸嫻辯稱：伊與○○基金會有300萬元之借款債權存在乙節，應係可採。從而，張乃仕提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表中黃逸嫻部分即次序7、14所示2萬4,000元、52萬7,371元剔除，不列入分配，應屬無據。

(三)關於廖建義部分：

1.廖建義抗辯：伊對○○基金會有3,240萬2,800元借款債權存在，彙算利息877萬7,300元云云，並提出借款及代償明細表、借款資料為證（見本院卷一第281至593頁），惟為張乃仕所否認。經查：

(1)廖建義提出之借據固記載：「財團法人台南市私立○○社會福利慈善事業基金會茲向董事廖建義借款……，並於……收訖無誤。……」，借據全文均係以電腦繕打，記載之立據人為○○基金會，黃○○為其負責人，並蓋用○○基金會之大、小章。惟上開借據並非原始憑證，而係執行長林○○請黃○○彙算後重新書立，借據書立日期非全為借款日期，黃○○簽好借據交給林○○，放在○○基金會保險櫃內，廖建義再請林○○據以聲請核發支付命令乙情，業據廖建義於原審、另案陳述在卷（見原審卷一第202頁正面至207頁背面，另案卷二第165頁正面）；參以證人林○○於另案證稱：伊於103年3月即擔任○○基金會執行長，因廖建義於103年1月有拿出100萬元來付員工薪水，伊看到其誠意，為釐清廖建義與黃○○間之債權債務關係，遂於103年1月請黃○○將借款資料勾選好，103年10月黃○○將勾選好之資料及系爭支付命令卷附之借據拿給黃○○，然伊實際上並不知悉借據係何人所製作，亦不知黃○○與廖建義是否對帳，伊於取得借據後並未查核，亦未交給廖建義，係直接放在○○基金會內等語（見另案原審卷二第241頁背面至246頁正面，同原審卷二第38頁背面至43頁正面）；而證人黃○○（即○○海釣場員工）於另案證述：系爭支付命令卷內之借據為黃○○拿至海釣場交給林○○，林○○請伊統計金額、製作附表，黃○○稱要承認此筆債務等語（見另案原審卷二第254頁背面至256頁背面，同原審卷二第51頁背面至53頁背面）；證人李○○（即○○基金會行政會計人員）於另案證稱：○○基金會印鑑章於103年5月份交林○○，黃○○離職前已無法使用印鑑章等語（見另案卷二第250頁正面至254頁背面，同原審卷二第47頁正面至51頁背面）；又○○基金會第三屆第6次臨時董事會會議紀錄雖顯示黃○○自103年7月12日起即未擔任董事長，改由林○○擔任，並推舉林○○為執行長（見另案卷二第28至32頁正面），惟依證人林○○於另案證稱：伊於103年3月起擔任○○基金會執行長乙情，及證人黃○○於另案證述：○○基金會印章及便章均鎖在基金會辦公室，秘書鄭○○、會計李○○均可拿取，伊已於103年2月將基金會及印章交接給林○○，不清楚借據係由何人蓋章等語（見另案卷二第162頁背面）。可知廖建義所提出之前開借據，並非分次交付之原始憑證，而係黃○○於離職後，按林○○之要求，一次製作取得，故難認廖建義與○○基金會曾達成借款之合意。

(2)況黃○○係因私人經營○○通商有限公司（下稱○○公司）資金調度所需，自100年至102年間均以個人支票或客票票貼方式向廖建義借款，廖建義於收到支票後，再自廖建義或其配偶林○○系爭渣打銀行之帳戶，於扣除利息後匯至黃○○渣打銀行之帳戶或陳○○之帳戶，102年初黃○○擔任董事長，並邀請廖建義、林○○至○○基金會擔任董事，其後方以○○基金會之名義，向廖建義借款不到100萬元，惟未以○○基金會名義開立借據予廖建義，黃○○與廖建義間均為個人票貼債務乙節，經證人黃○○於原審、另案證述明確（見原審卷一第195頁背面至202頁正面，另案原審卷二第156至166頁背面），核與證人陳○○（即○○基金會復健師）於另案證稱：伊透過高職同學介紹廖建義給黃○○認識，廖建義同意黃○○以票貼方式借款，雙方有約定利息及票據兌現日期，伊曾於二人電話通話擴音時聽聞要票貼，黃○○並曾向伊父親陳○○借用支票去向廖建義票貼借款，支付承攬財團法人○○○○基金會之工程所需款項，剛開始支票均有兌現，後來跳票1、200萬元，伊有借用渣打銀行個人帳戶供黃○○借款之情節相符（見另案原審卷二第246頁背面至第249頁正面），另參附於另案卷內之台灣中小企業銀行永康分行、京城銀行永康分行陳○○甲存帳戶交易明細及兌現支票正反面所示（見另案原審卷三第21至54、58至78頁），其中確有陳○○簽發面額分別為130萬元、84萬元之支票，由林○○存入系爭渣打銀行帳戶提示兌現乙節，堪認黃○○、陳○○證述：黃○○係以個人名義向廖建義票貼借款乙節為可採。

(3)又依廖建義提出之借款及代償明細表、借款資料所示（見本院卷一第281至593頁），廖建義或使用配偶林○○設於渣打銀行帳戶以網路或臨櫃匯款方式，給付之對象為黃○○、陳○○、李○○、林○○四人，○○基金會並不在內。且依黃○○、陳○○前開證言所示，廖建義所匯入黃○○、陳○○帳戶之款項，均係黃○○個人向廖建義之借款，並非○○基金會所借，已如前述；至依證人李○○、林○○於另案原審之證言觀之（見另案原審卷二第250頁正面至254頁背面、256頁背面至258頁背面，同原審卷二第47頁正面至51頁背面、53頁背面至55頁背面），李○○所受領之154萬9,000元、林○○415萬9,150元款項，係林○○借用該二人帳戶供廖建義匯入款項，作為給付○○基金會應付帳款及員工薪資等之用，惟該二人均不知款項係何人所借，是自不能證明前述款項即為○○基金會向廖建義所借貸。再者，其中部分借據並無匯款紀錄（見本院卷一第281至287頁之附表一編號第139、157），部分網路或臨櫃匯款紀錄與借據所載之金額、日期並不相同（見本院卷一第281至287頁之附表一編號2、33、34、46、64、104），是依前開事證，亦不足以證明廖建義有本於借貸之意思交付借款予○○基金會之事實。

(4)依上，廖建義並未能舉證證明其與○○基金會間有3,240萬2,800元消費借貸之合意及借款之交付，其前開抗辯，自無可採。

2.廖建義又辯稱：伊代○○基金會清償范○○之借款866萬6,000元、無記名借款1,554萬1,000元、有記名借款390萬900元，合計2,810萬7,900元，而對○○基金會取得前開債權云云，並提出代償債務明細表、辭職書、借款及代償明細表、借款資料為證（見原審卷一第165至166頁，本院卷一第281至593頁），亦為張乃仕所否認。然查：

(1)證人范○○雖於另案證稱：黃○○曾以○○基金會名義向伊借款1,900餘萬元，其中900萬元業於101年間經由強制執行而受清償，剩餘860多萬元由黃○○簽訂還款協議書，並簽發本票後交伊收執，嗣因黃○○自102年底起違約而不清償債務，伊始透過介紹輾轉找到廖建義，由廖建義代○○基金會分期清償，並於104年6月、7月間清償完畢等語（見另案原審卷三第84頁背面至90頁正面）。惟借據部分（見本院卷一第439至472頁）為事後重製，不能證明范○○對○○基金會有借據所示之債權存在，業如前述；且廖建義以現金代償部分，並未提出資金及交付款項之證據以資證明，自難憑採；又依廖建義提出之渣打銀行轉帳交易明細表等匯款轉帳資料，與范○○取得之支票、本票、借據等債權憑證，互相比對，其借據、票據、匯款之日期與金額均有差異，難以逐筆對應，是上開事證並不能證明廖建義亦有代○○基金會清償范○○之債務。

(2)另依廖建義提出之借據、記名或不記名切結書、權利讓與契約、讓渡書、本票、還款協議書所示（見本院卷一第175、281至521頁），部分本票（見本院卷一第506至507頁）未填載發票日而屬無效票據，○○基金會並無對執票人給付票款之義務，廖建義自無代償債務之必要，亦無從對○○基金會取得上開本票之票據債權；又上開債權憑證，雖蓋有○○基金會大章或大小章，惟僅其中1紙本票記載發票人「○○基金會」（見本院卷一第518頁），其餘立書人、立契約人、讓渡人、發票人等多僅有屬名「黃○○」，僅在旁蓋有指印或○○基金會大章或大小章，還款協議書（見本院卷一第517、519頁）更僅有○○基金會大小章，而無黃○○簽名，與一般公司或團體借款時載明借款人為公司或團體，由公司、團體及其法定代理人簽名用印者不同，難依上開書證遽認為○○基金會之借款，且廖建義有代○○基金會清償前述借款。

(3)廖建義另抗辯：黃○○曾簽立辭職書，同意重立借據予伊，以證明債權4,200萬元，協請伊先行承擔對外債務2,800萬元，並協助調借資金云云，並提出辭職書為證（見原審卷一第166頁），惟為張乃仕所否認，而廖建義辭職書上所載黃○○書立日期為103年1月29日，辭職之日期為空白，則與廖建義所述離職日不符，且證人黃○○復否認上開辭職書之真正（見原審卷一第198頁），尚難依前開辭職書之記載，而認廖建義對○○基金會有借款債權存在，並曾代○○基金會清償借款之事實。

(4)又依廖建義於另案陳述：伊擔心債權人對○○基金會之安養院為強制執行，將無法繼續經營，無奈之下，使代償○○基金會所欠借款債務等語（見另案原審卷二第165頁正面），可知廖建義代償債務係為○○基金會之正常運作，有其個人之目的與需求，是否單純為○○基金會代償借款，尚非無疑。且廖建義自承：林○○提到黃○○既有向伊借款，為表示誠意，始於事後由○○基金會補簽借據給伊等語，顯見借據並非借貸之原始憑證，難認有借款債權存在，已如前述。再依廖建義於另案之陳述，伊知悉○○基金會設立時之資金僅有1,000萬元，102年底至103年間得知基金會營運不佳，卻自101年起擔任○○基金會董事至今，仍持續借款予○○基金會，實與常理不合；再者，廖建義於103年10月間取得黃○○所簽發之借據後，從未檢查其內容、金額是否正確，即均交由證人林○○放置於○○基金會之保險櫃內保管，任由林○○以其代理人身份向法院聲請對債務人○○基金會核發支付命令乙節，亦與常情不符。

(5)另參酌廖建義所提出之借款及代償明細表、借款資料（見本院卷一第281至593頁），其中有於借據書立後相當時日或於本票簽發日前即有清償之情形，顯見上開代償之相關憑據，核係事後拼湊充數所為，均不能證明廖建義確有代○○基金會清償借款債務之事實。

3.依上，廖建義並未能證明其對○○基金會有債權存在，張乃仕請求將系爭分配表上次序6、13為廖建義之併案執行費55萬5,986元、分配金額1,205萬5,082元剔除，不得列入分配，應屬有據。

七、綜上所述，張乃仕依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表上所載次序6、13即廖建義併案執行費55萬5,986元、分配金額1,205萬5,082元部分，應予剔除，不列入分配，應屬有據；請求次序7即黃逸嫻併案「執行費2萬4,000元」、「次序14黃逸嫻分配金額52萬7,371元、債權原本300萬元、債權利息30萬4,767元」不得列入分配，並由其餘債權人依債權比例平均分配，應屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為廖建義敗訴之判決，及就上開不應准許部分，駁回張乃仕之請求，均無不合。廖建義、張乃仕就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，廖建義、張乃仕之上訴均應駁回。

八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件張乃仕、廖建義之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。