臺灣高等法院 臺南分院八十九年度再字第四六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度再字第四六號　　Ｋ

再審原告

甲 ○ ○

再審被告

乙 ○ ○

右當事人間再審之訴事件，再審原告對於中華民國八十九年五月三十日本院八十九年

度上易字第三六號確定判決提起再審，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠本院八十九年度上易字第三六號確定判決廢棄。

㈡駁回再審被告第一審之訴。

㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：除與發回前第二審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：

㈠按法官曾參與訴訟事件之前審判決、更審前之裁判或仲裁者，應自行迴避。民事訴訟法第三十二條第七款定有明文，又依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款所明定。本件再審被告於台灣台南地方法院提起第一審訴訟，請求判令再審原告拆屋還地，第一審法院准其請求，判決原告即再審被告全部勝訴，審理該第一審判決之審判長，係李素靖法官，而再審原告對第一審判決不服，依法提起上訴，由本院以民國（下同）八十九年上易字第三十六號進行第二審程序審理，詎料原擔任第一審判決之審判長李素靖法官，竟又參與第二審之裁判。顯然違背首開法條明定，法官參與前審裁判應自行迴避之規定，依同法第四百九十六條第一項第四款規定，自應准予再審。

㈡又按強制執行法程序中之拍賣，為買賣方法之一種，最高法院六十四年台上字第二二○○號著有判例。亦即由強制執行程序中之拍賣，所取得之財物，係屬繼受取得，並非原始取得。繼受取得之財物上原已存在之法律關係，繼受取得人自應承受該法律關係。而此買受人（繼受人）承受原存在之任何負擔之移轉時點，民法第三百七十三條特予明文規定，自交付時起均由買受人承受負擔。換言之，即買賣標的物之危險及利益，不論已存在或將發生，均自交付時起，轉由買受人承受負擔，至於標的物所存在之危險或負擔，並不限於出賣人之原因所發生者，此關該條文之文義自明。乃原確定判決竟謂民法第三百七十三條前段係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉時點，乃屬債之關係之規定，不適用於非買賣關係等云云，此種論點，實值商榷。

三、證據：提出台灣台南地方法院八十八年度訴字第一六一九號民事判決及本院八十九年度上易字第三十六號判決各一件為證。

乙、再審被告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠再審之訴駁回。

㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：除與發回前第二審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：

㈠系爭土地為再審被告所有，其上有再審原告所有之房屋，因該房屋占據土地東邊臨接道路部分，影響再審被告對系爭土地之使用，經本院八十九年度上易字第三十六號判決再審原告應將如原判決附圖所示甲部分面積零點零零參玖公頃房屋拆除並返還土地予再審被告確定。再審原告於前程序抗辯非無權占有，抗辯內容謂已時效取得地上權、或再審被告應繼受其與原土地所有人林川龍已成立民法第四百二十五條之一之租賃關係或使用借貸關係‧‧‧等辯詞，均無理由。又再審原告於八十九年六月二十七日所提民事再審起訴狀再審理由二、主張拍賣所取得之財物係屬繼受取得，並非原始取得，繼受取得之財物上原已存在之法律關係，進而指摘原確定判決謂民法第三百七十三條前段係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之時點，乃屬債之關係之規定，不適用於非買賣關係‧‧‧等論點，再審原告此項法律上之陳述，實無理由。經查繼受取得與繼受法律關係乃不同之法律概念。學者間將權利之取得分為原始取得及繼受取得，係用以區分權利取得是獨立取得新權利或來自他人既存之權利，非謂繼受取得權利者就應繼受原來之法律關係。以所有權言，所有人不論是原始取得或繼受取得，依民法第七百六十五條關於所有權權能之規定，不僅於法令限制內得自由使用、收益、處分所有物，並可排除他人之干涉。如謂繼受取得者就應繼受原來之法律關係，則一般人將不敢交易買賣財物以繼受取得不完整所有權，足見本件再審原告再審之訴之再審理由二、顯然誤解法律概念。至於原確定判決以再審原告非向再審被告買受系爭房屋，兩造間並無買賣關係存在，自無民法第三百七十三條規定之適用等論點，更屬正確無誤，再審原告任意以錯誤法律見解予以指摘，自無可採。

㈡按再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之，民事訴訟法第五百零四條定有明文。本件再審原告以原確定判決即本院八十九年度上易字第三十六號民事判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款所規定依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者之再審理由提起再審之訴，雖確有李素靖法官參與第一、二審裁判而未依法自行迴避，但原確定判決以上訴人抗辯非無權占有之理由均不足採，從而認「按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件上訴人（即再審原告）依前所述，所有之建物既無權占有如本判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地，從而被上訴人（即再審被告）本於所有權之作用，請求上訴人拆除建物，將系爭占用之土地，返還被上訴人（即再審被告）本於所有權之作用，請求上訴人拆除建物，將系爭占用之土地，返還被上訴人者，自屬正當。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額宣告執行及免為假執行，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。」並無不當。

三、證據：援用第一審所提立證方法。

丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十八年度訴字第一六一九號及本院八十九年度上易字第三十六號民事卷。

理由

一、按民事訴訟法第三十二條第七款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者應自行迴避，係用以保障當事人審級之利益及裁判之公平，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（大法官會議釋字第二五六號參照）。查李素靖法官為本件一審判決審判長復參與二審判決，顯然影響當事人之審級利益，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款所定「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」，應許當事人對之提起再審之訴，合先敘明。

二、本件再審原告起訴主張：擔任第一審判決之審判長李素靖法官，竟又參與第二審之裁判。顯然違背民事訴訟法第三十二條第七款法官參與前審裁判應自行迴避之規定。另強制執行程序中之拍賣，所取得之財物，係屬繼受取得，原已存在之法律關係，繼受取得人自應承受該法律關係，而買賣標的物之危險及利益，不論已存在或將發生，均自交付時起，轉由買受人承受負擔，至於標的物所存在之危險或負擔，並不限於出賣人之原因所發生者，原確定判決竟謂民法第三百七十三條前段係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉時點，乃屬債之關係之規定，不適用於非買賣關係，此種論點，實值商榷云云，因依民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款及第一款，提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度上易字第三六號確定判決廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴之判決。

三、再審被告則以：再審原告以時效取得地上權、或再審被告應繼受其與原土地所有人林川龍已成立民法第四百二十五條之一之租賃關係或使用借貸關係，主張伊對系爭土地為有權占有等情，業經本院八十九年度上易字第三十六號判決認定無理由，並判決再審原告敗訴確定在案。又繼受取得與繼受法律關係乃不同之法律概念，非謂繼受取得權利者就應繼受原來之法律關係。如謂繼受取得者就應繼受原來之法律關係，則一般人將不敢交易買賣財物以繼受取得不完整所有權，再審原告顯然誤解法律概念等語，資為抗辯。

四、經查：

㈠再審被告於前訴訟程序起訴主張坐落台南縣六甲鄉○○段六八之四地號土地，係再審被告所有，再審原告所有磚造平房占用原判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地之事實，業據再審被告於原審提出系爭土地登記簿謄本一份附卷（原審卷第八至第十六頁）為證，復經原審法院於八十八年九月三十日會同台南縣麻豆地政事務所人員勘測現場，分別製有勘驗筆錄及台南縣麻豆地政事務所複丈成果圖在卷可稽（原審卷第六十頁、第六十一頁、六十四頁），且為再審原告所不爭（見本院卷第四十頁），堪信為真實。再審原告雖抗辯：再審原告所有系爭房屋係於四十六年間，由再審原告之父林留種資助資金，再審原告與訴外人林川龍在其所有基地上合建，為土地及其土地上之建築物同屬一人所有情形，嗣林留種過世後，再審原告與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮共同繼承林留種遺產，系爭房屋部份並歸再審原告單獨所有，然土地部份則仍維持分別共有，嗣至七十五年四月二日土地部份經分割後，系爭土地由林川龍單獨所有，惟仍繼續為再審原告使用供作系爭房屋之基地，再審原告對於系爭土地亦有使用借貸之法律關係存在云云。惟按共有土地之分割，經分割形成判決確定或協議分割登記完畢者，即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力；共有人對於他共有人分得之部分既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院七十二年度台上字第二八０八號判決意旨參照）。經查：

⒈系爭坐落台南縣六甲鄉○○段六八之四地號土地，於六十三年六月二十一日由訴外人林水德、林留種（即再審原告之父）、林天德、林玉杉、林漏容、林𣮤所共有，其後，林水德、林玉杉於六十九年四月二十八日將其應有部分以買賣為原因，將其應有部分移轉於林清江、林秋桐、林國隆等三人，林漏容亦於六十九年十月二十日將其應有部分移轉於林茂雄、林正章、林雲南、林鳳明等人，林留種則因死亡，其應有部分於七十年七月一日由林川龍、甲○○、林茂景、林柏榮共同繼承，林秋桐於七十三年四月十三日死亡，其應有部分由林進坤、林振瑞共同繼承；嗣於七十五年二月二十七日，全體共有人協議分割共有物，由林川龍、甲○○、林茂景、林柏榮取得共有系爭土地，應有部分各四分之一，其後於八十一年六月十六日，四人再次分割（同年月二十二日完成分割登記），除保留六八之四地號外，增加六八之一六、一七、一八地號，並由訴外人林川龍取得系爭土地之單獨所有權等情，此有再審被告於原審提出，其上詳載所有權變動沿革之前開系爭土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第八至第二十三頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。

⒉系爭土地既於八十一年六月二十二日前，歸再審原告與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人共有，則於八十一年六月二十二日因共有物分割登記，由訴外人林川龍單獨取得系爭土地所有權，再審原告已非共有人至明，再審原告所有系爭房屋不論於土地分割前是否確係有權占有，於八十一年六月二十二日協議分割登記完畢，既已生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力，再審原告對於訴外人林川龍分得之部分喪失共有權利，乃再審原告猶主張其間有使用借貸之法律關係云云，不惟未見舉證以實其說，而為再審被告所否認，且縱訴外人林川龍於土地分割後，同意再審原告無償使用系爭土地，此等使用借貸之債權契約，不得拘束契約以外之第三人，再審被告係自法院強制執行拍賣程序取得系爭土地，已如前述，其否認繼受該無償使用之借貸法律關係，不論再審原告抗辯其與訴外人林川龍間是否確有使用借貸法律關係，均不得拘束非契約當事人之再審被告，再審原告上開抗辯為無理由；至於再審原告另抗辯其所有系爭房屋自始取得合法水電及房屋課稅證明云云，僅得證明其為房屋之真正所有權人而已，縱得其他共有人同意興建，然房屋坐落之系爭土地，既已經分割登記完畢，揆諸前開說明，再審原告於土地分割登記完畢之日起，即非有權占有，再審原告抗辯其非無權占有云云，亦不足採。

㈡再審原告再抗辯：再審被告係自法院拍賣得來，且法院拍賣公告已註明：系爭土地上有系爭房屋存在，占有法律關係不明，拍定後不點交，則再審被告既尚未點交，取得占有土地，自亦不得請求再審原告拆屋還地云云；然查：訴外人林川龍所有系爭土地，經台灣台南地方法院以八十四年度執字第二九七號強制執行事件拍賣，拍賣條件註明：「土地上有未保存登記建築物，占有之法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係，拍定後不點交」等語，其後由再審被告拍得者，並於八十五年十二月十六日取得土地權利移轉證書乙節，此有前開土地登記簿謄本及再審原告於原審提出之民事執行處通知（含拍賣之不動產標示及附表）附於原審卷第四十二頁可參，且為兩造所不爭，亦堪信實；又按民法第三百七十三條前段固有規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」之規定，然係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉之時點，乃屬債之關係之規定至明；本件再審被告並非向再審原告買受系爭房屋，再審原告並非執行債務人，兩造間並無買賣關係之存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，並不以登記為生效要件，是否業經執行法院點交，亦於買賣之成立無礙，此觀強制執行法第九十八條，民法第七百五十九條規定自明；再審被告既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異（最高法院八十三年度台上字第六九五號判決意旨參照）；是再審被告既係因法院拍賣而取得系爭土地不動產，原強制執行效力，因再審原告並非執行債務人，不及於再審原告，是以拍賣後固不得向再審原告執行點交土地之強制執行程序，惟再審被告既為系爭土地之所有權人，依前開說明，非不得行使物上請求權，再審原告僅以拍賣條件記載「不點交」，遽認再審被告尚未經點交取得土地之占有，亦不得行使物上請求權云云，自無足採。

㈢再審原告復抗辯其已因時效取得地上權，再審原告亦非無權占有云云；惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照）；查：

⒈本件系爭房屋係於四十六年間所建造，此有再審原告提出為再審被告所不爭之房屋稅籍登記表、房屋標示查丈紀錄各一紙附於原審卷第四十四頁、第四十五頁可參，又證人林𣮤於本院八十九年三月二十七日前審行準備程序時，到場證稱：系爭房屋係再審原告之父林留種與再審原告之兄弟所興建，地是甲○○他們的地等語明確，即再審原告亦當庭供陳土地是共有，且伊後來分到大廳的北邊（即系爭土地），林川龍分到大廳南邊等語（見原審卷第一一五至第一一六頁反面），是系爭占用再審被告所有如本判決附圖所示之土地之房屋，雖係於四十六年興建，惟斯時土地係再審原告之父與其他共有人所共有，按諸常理，吾人對於自己所有之土地，本有使用、收益、處分之權，則於自己之土地上興建自己之房屋，豈有特別為自己之房屋取得對於自己土地地上權之意思之理？是本件不論系爭房屋，係訴外人林留種一人興建，抑或由訴外人林留種與再審原告兄弟合建，其於興建房屋之際，興建之人顯係基於所有人之意思而占有系爭土地者至明：其後上訴人復因分割遺產，而單獨取得如原判決附圖所示甲部分土地上之房屋所有權乙節，並為兩造所不爭，則再審原告亦無從因繼受房屋之事實，即得認系爭房屋於興建時，並非基於為所有權之意思而占有系爭土地者亦明。

⒉再系爭土地係再審原告與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人於八十一年六月二十二日協議分割登記，而由訴外人林川龍取得系爭土地之單獨所有權，自斯時起，已生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力；再審原告對於訴外人林川龍分得之部分已喪失共有權利，其占有並無法律上之原因者，亦如前述，再審原告所有房屋得占用系爭土地之法律關係，已生變動，再審原告抗辯其有以取得地上權之意思占有系爭土地者，與常理尚無不合，是再審原告主張其取得地上權之時效期間，應自其變為以地上權之意思而占有系爭土地之日，即八十一年年六月二十二日起算，方為的論，再審原告抗辯其自四十六年間即有取得對於系爭土地地上權之意思云云，核係臨訟飾詞，不足採信。綜上所陳，本件再審原告以取得地上權意思，和平繼續占有系爭土地者，應自八十一年六月二十二日起算，迄至本件再審被告於八十八年八月二十日向原審提起訴訟之時，僅有七年有餘，未逾取得時效之期間，再審原告尚未因時效而取得地上權者至明，且縱其已時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，依前開最高法院民事庭決議說明，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有，上訴人就此之抗辯亦不足採。

㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件再審原告依前所述，所有之建物既無權占有如原判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地，從而再審被告人本於所有權之作用，請求再審原告拆除建物，將系爭占用之土地，返還再審被告者，自屬正當。原審據此而為再審原告敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核並無不合。

㈤第按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院八十年度台再字第六十四號著有判例可稽）。本件前審已就再審原告起訴主張之「此買受人（繼受人）承受原存在之任何負擔之移轉時點，民法第三百七十三條特予明文規定，自交付時起均由買受人承受負擔。換言之，即買賣標的物之危險及利益，不論已存在或將發生，均自交付時起，轉由買受人承受負擔，至於標的物所存在之危險或負擔，並不限於出賣人之原因所發生者，此關該條文之文義自明。」云云。業經前審依法認定：「又按民法第三百七十三條前段固有規定『買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔』之規定，然係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉之時點，乃屬債之關係之規定至明；本件再審被告並非向再審原告買受系爭房屋，再審原告並非執行債務人，兩造間並無買賣關係之存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。再審被告既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異（最高法院八十三年度」台上字第六九五號判決意旨參照）；是再審被告既係因法院拍賣而取得系爭土地不動產，原強制執行效力，因再審原告並非執行債務人，不及於再審原告，是以拍賣後固不得向再審原告執行點交土地之強制執行程序，惟再審被告既為系爭土地之所有權人，依前開說明，非不得行使物上請求權，再審原告僅以拍賣條件記載『不點交』，遽認再審被告尚未經點交取得土地之占有，亦不得行使物上請求權云云，自無足採。」等情，本院前審認定事實及適用法規均無不當，且被上訴人係經強制執行程序拍賣而為單純受讓所有權之人，並非繼受再審原告與執行債務人間之法律關係，縱認再審被告應繼受箹爭房屋原所有權人即執行債務人林川龍與再審原告間就系爭房屋之法律關係，然再審原告主張前揭有權占有等情，均無理由，已如前述，再審原告主張繼受法律關係等情，並不可採。

五、綜上所陳，再審原告主張本件第一審判決之審判長李素靖法官於審理本院前審程序時未依法迴避，而有民事訴訟法第第四百九十六條第一項第四款再審之事由，為有理由，惟再審原告主張再審被告基於買賣關係，應繼受伊有權占有之不利益云云，則無理由，查再審之訴，雖有再審理由，法院應認原判決正當者，應以判決駁回之，為民事訴訟法第五百零四條所明定，再審原告猶執此指摘前審確定判決適用法規顯有錯誤，揆諸前開說明，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴，雖有再審理由，惟本院認原判決為正當，依民事訴訟法第五百零四條、第五百零五條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　黃崑宗~B2法官　袁靜文~B3法官　胡景彬

法院書記官　葉秀珍