臺灣高等法院 臺南分院96年度家抗字第10號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　96年度家抗字第10號

抗告人

乙○○

相對人

甲○○

上列抗告人因與相對人等間離婚事件，對於民國96年9月29日臺灣臺南地方法院（96年度婚字第71號）裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。故依上開規定及實務見解，未依法向應受送達人之住居所為送達而遽准以公示送達，應不生合法送達之效力。查：

（一）本件抗告人係主張原審上開民事判決因未向抗告人之住居所為送達而為公示送達，依法應不生合法送達之效力，蓋抗告人係中國籍配偶，依法需每年申報流動戶口作為住居所，抗告人因相對人要求而在外居住，故於民國95年12月間依法申報流動戶口時，無法將住居所設於相對人之戶籍地，乃依法向主管機關內政部移民署及管區派出所申報設居住所為「台南市○○路○段164巷3號7樓之2」，此有流動人口登記聯單可證，原審96年度婚字第71號民事判決並未向抗告人之住居所為送達，即為公示送達，依前開法律規定及實務見解，應不生合法送達之效力，原審裁定認為公示送達係由法院裁定行之，依法院裁定所為之公示送達，縱無公示送達之原因，應仍生送達之效力，與法尚有未合。

（二）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。一、適用法規顯有錯誤者。…

六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」民事訴訟法第496條第1項定有明文。由上開規定足見雖為再審事由，然當事人非不得援為上訴理由，亦即再審事由與送達是否合法而生確定判決之效力應屬二事，原審裁定認依再審規定，依法院裁定所為之公示送達，縱無公示送達之原因，應仍生送達之效力云云，顯有誤會。

（三）綜上，本件抗告人之住居所係在「台南市○○路○段164巷3號7樓之2」，原審上開判決既未查明抗告人之住居所而為送達，所為之公示送達依法應不生送達之效力，自無從起算上訴期間，且抗告人係因相對人要求始在外居住，並無惡意遺棄相對人之情事，抗告人於民國96年9月間因以健保就醫遭拒絕後，經查證始知悉遭相對人訴請離婚而退保，並對原審上開民事判決提起上訴，自未逾越上訴期間等語。

二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項定有明文。又按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；而依民事訴訟法第149條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之；同法第150條之公示送達，自黏貼牌示處之翌日起，發生效力。民事訴訟法第149條第1項第1款、第150條、第152條但書亦分別明文規定。

三、經查，原審於96年2月15日言詞辯論程序中，因抗告人即被告應為送達之處所不明，依相對人即原告之聲請而准予對抗告人為公示送達，嗣原審另定期於96年4月12日言詞辯論並對抗告人為第1次公示送達，因該次言詞辯論庭期抗告人仍未到場辯論，原審乃依相對人之聲請，由其一造辯論而為判決，上開判決原審並依前開民事訴訟法第150條之規定依職權對抗告人為公示送達，而依前揭民事訴訟法第151條之規定，除於96年4月25日將判決主文黏貼於原審牌示處外，並於96年4月27日將該公告分別黏貼於臺南市南區區公所及臺北市中正區區公所牌示處，有卷附公示送達公告、鄉鎮公所公告函、公示送達證書及簡復表等在卷可稽。故依同法第152條但書規定，上開判決於黏貼於前開區公所牌示處之翌日即同年月28日發生對抗告人送達之效力，是本件抗告人上訴期間應自送達生效之翌日即同年月29日起（無在途期間可資扣除），算至同年5月18日即已屆滿，抗告人延至96年9月21日始提出上訴狀，顯已逾上開不變期間，其上訴不能認為合法，自應予以駁回。

四、抗告人雖辯稱：本件抗告人即被告係得相對人之同意在外租屋居住，且抗告人係大陸籍配偶，依法須申報流動戶口，抗告人依法申報流動戶口而設住居所為「臺南市○區○○路2段164巷3號7樓之2」，本件判決並未依上址送達，依法不生合法送達之效力云云。惟按公示送達係由法院裁定行之，非送達人自行決定，是此裁定所為之公示送達，縱無公示送達之原因，應仍生送達之效力。徵諸民事訴訟法第496條第1項第6款將「當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者」作為再審之原因，可知立法上亦認公示送達原因不合法者，仍生送達之效力，僅得據為確定判決之再審原因而已。是原審既准許相對人之聲請，對抗告人為公示送達，並由相對人一造辯論而判決准予離婚，該判決書並經書記官依民事訴訟法第150條規定依職權公示送達抗告人，即便確如抗告人所指稱，本件相對人於本件訴訟期間業已知悉抗告人之住居所而故指為所在不明，然既經原審裁定准為對公示送達，是該送達仍生法律上效力，從而此項方式所送達之判決，上訴期間屆滿仍生確定之效力，當不得以該判決未合法送達抗告人真正處所為由，主張判決未確定而提起上訴。至本件相對人是否真有知悉抗告人之住居所，故意指為所在不明提起訴訟之情事，乃為抗告人可否據此對本件確定判決提起再審之訴之事由，與本件判決是否因送達原因而未確定無涉。原審駁回抗告人之抗告核無不合，抗告人指摘原裁定不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條，裁定如主文。