最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1368號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1368號

上訴人

金盈工業股份有限公司

代表人

黃文彬

訴訟代理人

顧立雄 律師

訴訟代理人

謝富凱 律師

訴訟代理人

蘇俊誠 律師

被上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

吳秀明

參加人

中國鋼鐵股份有限公司

代表人

鄒若齊

訴訟代理人

張朝棟 律師

　吳志光　律師

　劉昌坪　律師

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年2月10日臺北高等行政法院96年度訴字第2122號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人代表人原為湯金全，審理中變更為吳秀明，參加人代表人原為張家祝，審理中變更為鄒若齊，業據新任代表人分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應允准。

二、上訴人於民國（下同）93年12月7日以中國鋼鐵股份有限公司（下稱參加人）拒絕販售沉澱細焦碳、焦碳屑及乾式細焦粉（下稱系爭物料）等產品，涉嫌與中鋼碳素化學股份有限公司（下稱中碳公司）壟斷市場，違反公平交易法第5條及第19條第2款規定云云，向被上訴人提出檢舉。案經被上訴人調查結果，以現階段尚無參加人透過拒絕交易行為獨占下游市場，或維持轉售價格、遂行垂直非價格限制之具體事證，亦無參加人有濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之主觀意圖，其拒絕銷售系爭物料予上訴人之行為，尚無違反公平交易法之規定，以95年5月22日公貳字第0950004449號函（下稱原處分）復上訴人。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠上訴人生產所需之原料為系爭物料，國內僅參加人獨家生產，供應系爭物料市場中為獨占、無競爭地位，上訴人前曾向參加人購買系爭物料，後因參加人成立子公司中碳公司後，竟無正當理由將此系爭焦碳原料以遠低於國際行情20%以上之超低價格出售予中碳公司，且故意不售予上訴人。中碳公司與上訴人生產同類產品，上訴人則僅能以昂貴之價格向國外購料，致營運成本頗高，產品無法與中碳公司公平競爭，業已面臨歇業倒閉之危機，中碳公司則幾已獨占國內增碳劑80%以上之市場，上訴人一旦倒閉停工，則國內生產增碳劑之工廠僅剩中碳公司1家，中碳公司獨占地住將永遠維持，煉鋼用增碳劑之價格將由中碳公司任意訂定，勢必破壞市場交易秩序，對於整體經濟將有重大不利，參加人拒絕與上訴人交易，顯已濫用其市場地位，且無正當理由對上訴人給予差別待過，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，顯已違反公平交易法第10條第4款、第19條第2款之規定。㈡臺灣現僅有參加人獨家屬高爐煉鋼廠，只有高爐煉鋼廠於煉鋼過程中始會產生系爭物料，其品質特殊絕無其他替代品所能替代：⒈參加人所舉煤炭、瀝青焦、碳黑、無煙煤、天然石墨、電極棒屑、電池碳棒屑等，均不適合於生產增碳劑時作為系爭物料之替代產品，況國內生產增碳劑之工廠，僅上訴人與中碳公司，實際上亦不曾使用此等替代原料。⒉參加人於被上訴人提出94年3月17日說明資料，亦自承系爭物料，尚須經烘乾、分級包裝等加工程序，始能符合煉鋼廠使用增碳劑之規格，可知絕非具備碳及熱值者，均符合煉鋼用增碳劑之規格，可作為系爭物料之替代品，其理至明。⒊參加人所舉替代品之使用情形，參加人僅能提出有少數石灰廠及煉鋼廠使用無煙煤一節，惟查，此乃係因93年間國內外之細焦碳嚴重缺貨，上開石灰廠及煉鋼廠始不得已將少量無煙煤混合細焦碳使用（尚無法100%替代），而於細焦碳正常供應後，上開石灰廠及煉鋼廠即未再使用無煙煤，可見無煙煤絕非系爭物料之替代品。㈢參加人拒絕與上訴人交易，並無正當理由：⒈參加人如向上訴人供料，可增加營收，其竟捨此不為，反以低於國際行情至少20%之超低售價供應中碳公司，亦明顯損害參加人之投資人權益，在在違反商業常規。⒉上訴人之工廠規模約為中碳公司之1.5倍，上訴人設立亦早於中碳公司，當時與參加人交易有效去化系爭物料，參加人所稱庫存偏高、堆占場地、不利碼頭調度等情，完全子虛烏有。⒊參加人自承中碳公司廠房現為其所有，中碳公司向其購料，何來解決其廠區內環保問題？參加人廠區內於94年9月30日，系爭物料堆積如山，此有照片6紙為憑，足證參加人所稱有助去化系爭物料及有助環保問題，完全與事實不符。⒋系爭物料為煉鋼過程所產生之下腳料，非正式產品，僅係廢料處理，參加人販售系爭物料僅屬小額交易，焦炭僅占極低銷售比率，根本不涉及內部產銷結構問題，然參加人現卻寧願將多於焦碳外銷至國外，不售予上訴人。⒌中碳公司成立後，參加人即斷絕供應焦炭屑等下腳副料產品予上訴人，而將全部產品獨家供應中碳公司，僅願透過中碳公司轉售上訴人，但因上訴人與中碳公司乃加工生產增碳劑之競爭對手，如上訴人僅能向中碳公司購料，則原料供應之價格、數量均受中碳公司控制。㈣本案產品市場之界定範圍，應以系爭物料為限：⒈系爭物料係專供製造增碳劑用之冶金焦，而煤製品之用途廣泛，大部分煤製品並非做為增碳劑使用，可知用以製造增碳劑之系爭物料與非用以製造增碳劑之無煙煤、煤磚、半焦碳及天然石墨等物品不容混為一談，參加人所引用之參證6號及參證9號均不可採。⒉由豐興公司與燁聯公司之回函，已明確表明系爭3項增碳劑原料並無替代品，原處分及原訴願決定主張本案產品市場之界定，至少包括無煙煤、石墨、瀝青焦等物料，而非僅以沉澱細焦碳、焦碳屑及乾式焦粉為產品範圍顯無理由。⒊被上訴人雖主張衡酌受訪廠商實際使用之結果，至少有無煙煤、石墨、瀝青焦等物料可作為系爭物料之替代品，惟查石墨及瀝青焦作為增碳劑之數量均極少，所佔比例亦均極低，可知石墨及瀝青焦無法作為系爭物料所生產之增碳劑之替代品。⒋三煬公司、威致公司及東佑公司等三家公司均為石灰廠，並非電爐練鋼廠，使用焦碳係為燃料用途，並非用為增碳劑，對於使用系爭物料用途既有不同，自不應將之用為原料是否具有代替品之依據。本案產品市場之界定，應以「電爐煉鋼廠」所使用之「增碳劑」為範圍，「生石灰廠商」以焦碳及無煙煤作為「燃料」，顯然與本案產品市場之界定不相符，可知無煙煤無法認定可作為系爭物料之替代品。㈤由國內電爐煉鋼實務經驗可知，固定碳含量85%之焦碳最適合做為增碳劑使用，而石墨、瀝青焦及無煙煤或因化學性質與系爭物料不同，或因價格高出系爭物料甚多，與系爭物料間並無替代性：⒈由國內電爐煉鋼業者有關系爭物料之買賣合約書、訂購單、訂貨單、詢價單可知，系爭物料之固定碳含量均為85%，如查獲參雜無煙煤時甚至可要求退貨。由中碳公司之產品介紹網頁亦可知，其所販售之焦碳、焦碳粉及細焦碳粉之固定碳含量亦均為85%，是固定碳含量85%之焦碳最適合做為增碳劑使用，殆無疑義。被上訴人及參加人主張凡是固定碳含量大於60%以上之焦碳及無煙煤均可供增碳劑使用，係引中國大陸之碩士論文為證，惟查該碩士論文並非權威之學術著作，參考價值不高，亦無法反映臺灣普遍實務做法。⒉石墨及瀝青焦含碳量雖高，惟須自國外進口，價格極為昂貴，以其作為增碳劑使用實不敷成本，故國內電爐煉鋼業者均不以石墨及瀝青焦做為增碳劑；參加人雖主張東和公司曾向中碳公司購買瀝青焦作為增碳劑之用，惟查東和公司購買瀝青焦係為微調鋼品含碳量之用，且價格極為昂貴，足證瀝青焦與系爭物料間並無替代性；參加人主張燁聯公司以合金鐵做為增碳劑，惟查該公司於煉鋼時使用合金鐵之目的乃為防止金屬氧化，而非做為增碳劑使用，該主張與事實完全不符。⒊依日本、中國大陸廠商之報價單和參加人主張其銷售予中碳公司之平均價格新臺幣4,348元比較可知，系爭物料自國外進口價格為國內價格2倍以上，國外進口價格完全無法與國內價格競爭。⒋參加人主張日本進口之焦碳價格低於其銷售予中碳公司之價格，惟查其對於不同品質及種類之焦碳全未區分，且未加計運費、裝卸費、報關費及加工費等費用，另其銷售系爭物料予中碳公司之價格亦未依不同規格之物料而詳列出不同之價格，故不足作為系爭物料價格之依據。㈥參加人雖以參證1號主張上訴人表示願將其新建中之加工廠機器設備轉賣予中碳公司，並要求中碳公司應依各廠商過去向參加人購料實績供應加工成品云，惟參證1號全文並無提及參加人之上開主張，可知參加人之主張僅係空言而不足採。

四、被上訴人則以：㈠本案縱僅以煉鋼增碳劑為特定市場者，被上訴人認無煙煤、石墨、瀝青焦等物料，仍應劃屬其內。被上訴人於調查期間業已函詢5家鋼鐵廠，其中亦有廠商實際使用無煙煤、石墨、瀝青焦等作為增碳劑，故業界既有以無煙煤、石墨、瀝青焦等作為增碳劑使用之事實，被上訴人據以為認定市場範圍之依據，誠屬有據。故本案產品市場之界定，應至少包括無煙煤、石墨、瀝青焦等物料，而非僅以沉澱細焦炭、焦碳屑、乾式焦粉為產品範圍；從而參加人雖為國內系爭物料唯一供應者，然考量93年度無煙煤、石墨、瀝青焦及系爭物料之國內市場總量約362,248公噸，而參加人就系爭物料之銷售量約72,006公噸，占國內市場總量約19.88%，是參加人於該特定市場之占有率尚難謂過高，且系爭物料之其他替代產品亦無政府法令或其他限制而可自由買賣進口，是本案倘綜合參加人於特定市場之市場占有率、產品替代可能性、市場進入障礙及產品輸出入等情，尚難謂參加人於特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，從而尚難逕認參加人具有獨占地位，故參加人既於特定市場尚難謂公平交易法所稱之獨占事業，是該公司自無違反公平交易法第10條各款之獨占禁制規定之虞。㈡上訴人訴稱參加人以低於國際行情20%之售價供貨予中碳公司云云，按個別產品之售價係依市場供需而定，尚非公平交易法所問。是不論參加人售予中碳公司系爭物料是否低於國外市場行情20%，實無礙系爭物料並無政府法令或其他限制而可自由進口轉售等市場可競爭之事實，亦無礙於系爭物料使用者亦得自國外自行進口系爭物料或其替代品等事實。上訴人無法進口系爭物料與中碳公司競爭，僅係國內外市場供需機能自由運作之一時情形，證諸上訴人時而向中碳公司購料，時而自行進口即可得知。㈢基於契約自由之原則，事業基於其營業考量而拒絕與特定事業交易，本屬營業自由之範疇，公平交易法尚難強制事業負有與特定事業交易之義務，故尚難以事業之拒絕交易，即逕論以違反公平交易法第19條第2款之規定。89年間參加人與上訴人協商系爭物料供貨事宜，至該次協調期間屆滿後，上訴人除曾持續向中碳公司購料外，並要求參加人應直接供應系爭物料予上訴人，惟參加人於考量企業內部整合模式、與中碳公司之加工及銷售合約關係及為系爭物料之去化與環保問題等因素下，雖經當事人雙方多次協商，參加人仍請上訴人應逕洽中碳公司購料。㈣參加人系爭物料之銷售金額尚不及該公司總銷售金額0.2%，占參加人營業比重至為輕微，是參加人倘將系爭物料直接交付其子公司－中碳公司處理，則以中碳公司於業務上的配合度，自將較他事業更能妥適排除對參加人生產線所衍生的下腳料之去化及污染潛在危機，而得使參加人更能專務於其鋼鐵本業，是此行銷通路之安排對參加人事業經營而言，尚非謂無正當性。㈤參加人煉鋼過程所產出之副料有委由專責子公司處理銷售及以一般營業方式外售兩種方式，有環保污染及儲存問題之副料係委由中碳公司或高磁公司處理，其餘則採一般營業方式外售，可見其處理方式確係考量公司內部整合模式並因應副料特性而有不同，尚非針對特定物料對上訴人拒絕交易而有排除特定競爭對手之意圖。㈥參加人系爭物料之產量顯高於上訴人之需用量，對於參加人而言，該煉鋼過程所產生之廢料，出售予包括上訴人增碳劑等製造商之外，或有餘量銷售或積存等問題，故參加人嗣後成立中碳公司，將系爭物料改採全數委由中碳公司處理銷售之方式，以解決參加人廢料積存及環保問題，應屬合理之安排。

五、參加人主張之理由：㈠參加人係委託中碳公司代為處理系爭物料，中碳公司因此負有全數處理之義務，並非上訴人所主張之單純買賣行為，故參加人所為應屬契約自由原則而受保障，絕無涉及任何違反公平交易法之情事。㈡系爭物料或可直接作為燃料及增碳劑使用，或僅須經烘乾、篩選等簡單處理程序即可作為燃料及增碳劑使用，故不論從供給替代性或需求替代性，系爭物料均應與其他燃料及其他增碳劑屬於同一水平市場；且不論係以燃料併同增碳劑界定為單一產品市場，或分別以燃料或增碳劑作為不同產品市場，均因具有可替代性之產品種類及數量甚鉅，故參加人於此等產品市場中，並不具獨占地位。㈢被上訴人基於系爭物料不同販售者之銷售用途均為增碳劑及燃料，且不同最終需求者對於固定碳含量之要求大多相同（大於60%）等考量，將增碳劑及燃料市場合而為一界定為單一產品市場，實符合競爭法上市場界定之原理原則。按被上訴人前於調查本案時，曾發函使用系爭物料之下游用料廠商，徵詢相關系爭物料之來源及其他可供作增碳劑使用之替代性產品，由調查結果可知，無煙煤、石墨及瀝青焦等物料確可作為系爭物料之替代品，且上訴人及其關係企業聯餘公司、達餘公司自80年間，即向國外自行進口系爭物料。準此，無論由被上訴人之調查結果，或係由上訴人及其關係企業自國外自行進口焦碳及半焦碳（含系爭物料）之事實，均足證上訴人主張僅能以參加人生產之系爭物料作為界定市場範圍之標準，與事實不符。達餘公司於96年亦由日本進口焦碳及半焦碳，且亦由中國進口無煙煤，作為增碳劑販賣；俞聯公司亦曾購買無煙煤作為增碳劑販賣；東和公司曾向中碳公司購買瀝青焦作為增碳劑之用，由此等事實亦足證無煙煤、石墨、瀝青焦等物料確實可作為系爭物料之替代品，基於供給與需求之替代性，自應將此等產品劃歸為同一特定市場範圍，始屬合理。㈣以煉鋼技術及實務而言，使用增碳劑會發生氣爆之可能原因，應是所含水分未經去除所致，而非上訴人所述之雜質及揮發物。茲以上訴人所主張系爭物料之「沉澱細焦碳」為例，其亦須先經去除水分之程序後，方能作為增碳劑使用，而無煙煤作為增碳劑使用之前，一樣須先經除去水分之程序，且此等簡單之加工程序為業界所熟知。由此可知此無礙於無煙煤應與系爭物料劃歸為同一市場範圍之本質明。㈤即使不將無煙煤作為增碳劑之替代品，而僅以焦碳作為系爭物料供作增碳劑使用之替代品（參加人反對此種市場界定方式），鑑於自國外進口焦碳並無任何關稅或非關稅之障礙，且價格與國內售價差異不大，經考量系爭物料之供給替代性，於界定特定市場時，自應將進口數額納入考量，以符合實際市場供需狀況，始能合理反映市場力，就此而言，參加人於增碳劑市場仍非如上訴人所稱係居於獨占地位。上訴人於起訴狀中已自承，其多年來亦均係自國外進口焦碳作為增碳劑之原料，故本件於合理界定特定市場，以判斷參加人是否具有獨占地位時，自應將國內進口焦碳之情形考量在內，如此始能合理界定市場之範圍。

㈥參加人將系爭物料委託中碳公司代為全數處理，而不再販售予上訴人有其正當理由：中碳公司為參加人之轉投資公司，基於集團事業之專業化經營需求，故參加人將系爭物料委託中碳公司代為處理，參加人可以專注於本業之發展，中碳公司則可專心致力於系爭物料之處理、再利用及對外販售事宜，有助於集團事業之整體發展。參加人與中碳公司間之委託處理系爭物料之合作協議內容，係遠較單純販售系爭物料更全面、更整體之方案。中碳公司對於參加人係負有全數承受系爭物料之義務，此亦與上訴人可視市場景氣榮枯及國內外成本高低再決定是否採購及採購數量之一般交易型態不同。參加人長期面對處理及儲放系爭物料之問題，經由委託中碳公司處理，因中碳公司負有全數處理之義務，參加人可從根本解決此等處理與儲放之困擾。㈦參加人決意將系爭物料委由中碳公司全數處理，而中碳公司亦須全部負責銷售，如此即可避免庫存堆置或於運送途中所可能發生之環境污染問題，故廠房誰屬實與可否避免污染無關。上訴人所提出之6張照片並無法辨識究係待處理之系爭物料或係篩選後之可再利用品，亦無法辨識是否為系爭物料於輸送及加工前之必要堆置。參加人人並未將系爭物料出口至國外，故上訴人稱參加人將系爭物料出口云云，亦與事實不符，㈧上訴人可選擇成為中碳公司之經銷商，抑或自行進口而與中碳公司進行競爭，惟如上訴人選擇不願成為中碳公司之經銷商時，亦不能強迫參加人須供應系爭物料予上訴人，蓋上訴人此種主張不僅已侵害參加人自由選擇交易相對人之契約自由，且亦破壞市場自由競爭之機制，而與公平交易法之立法目的背道而馳。對於參加人而言，參加人與中碳公司間之交易自具有合理且應予保障之合法利益存在，而上訴人事實上並無任何被限制競爭之情形，且參加人對於最終需求者無論係燃料或增碳劑之相關市場，因中碳公司下游經銷商有很多個，且貿易商亦可自由進口系爭物料及其替代品，所以市場競爭機制還可以維持充分競爭的狀態，故參加人基於私法自治及契約自由原則選擇中碳公司作為交易相對人之委託處理安排，自應受到法律之保障。㈨查被上訴人於調查後亦已指出，增碳劑成本占（煉鋼廠）生產總成本之比例甚低，系爭物料價格之高低亦不致影響渠等之採購策略。且上訴人所提出之文件僅為上訴人自行聯繫並要求「單一廠商」針對「單一時期」所提供之報價單，既非正式簽訂之買賣契約，亦非實際按照該報價單之金額付款之文件，並無法證明系爭交易確實存在。相對地，參加人所提出之資料，乃係根據經濟部工業局「化工商情網」所公布之官方資料，其真實性及所反應進口焦碳之長期價格，自均較上訴人片面提出之單一報價單更具有經濟分析意義，且更能符合真實情況。

六、原判決以：㈠由豐興公司等5家鋼鐵廠之函復內容，除了系爭物料外，上揭廠商亦有使用無煙煤、石墨、瀝青焦等作為增碳劑，故業界既有以無煙煤、石墨、瀝青焦等作為增碳劑使用之事實，被上訴人據以為認定市場範圍之依據，核屬有據。㈡據參加人陳明上訴人及其關係企業聯餘公司、達餘公司自80年間，即向國外自行進口系爭物料，又據參加人所提出之海關進口統計資料顯示，上訴人及其關係企業聯餘公司及達餘公司自85年至88年業有自國外自行進口焦碳及半焦碳（含系爭物料）之事實；達餘公司於96年亦由日本進口焦碳及半焦碳，且亦由中國進口無煙煤，作為增碳劑販賣，而國內廠商如俞聯公司亦曾購買無煙煤作為增碳劑販賣，且國內鋼鐵廠如東和公司，亦曾向中碳公司購買瀝青焦作為增碳劑之用等情，足證無煙煤、石墨、瀝青焦等物料確實可作為系爭物料之替代品，基於供給與需求之替代性，自應將此等產品劃歸為同一特定市場範圍，始屬合理。㈢上訴人主張參加人以低於國際行情20%之售價供貨予中碳公司，縱上訴人此部分主張屬實，並無礙系爭物料並無政府法令或其他限制而可自由進口轉售等市場可競爭之事實，亦無礙於系爭物料使用者亦得自國外自行進口系爭物料或其替代品等事實。上訴人所稱其因此須以昂貴之價格向國外購料之理由，與被上訴人於市場範圍之界定或參加人獨占市場地位之認定無涉。㈣上訴人主張無煙煤尚須經水分蒸發程序後，方可作為增碳劑使用，否則將會發生氣爆問題云云，惟上訴人就此並未舉證以實其說，且縱其此項論點屬實，亦不影響無煙煤可充作增碳劑使用之認定。㈤上訴人以參加人係系爭物料之獨家銷售者，主張參加人於特定市場上具有獨占地位云云，然「獨家」銷售與否，核與公平交易法之「獨占」意義並非可等同觀之。㈥上訴人主張國內電爐煉鋼廠於購買系爭物料之買賣合約中，曾向賣方要求如查獲無煙煤可退貨云云，惟此業經參加人陳明此與無煙煤可否作為增碳劑使用而為系爭物料之替代品完全無關。被上訴人衡酌受訪查廠商實際使用之結果，至少有無煙煤、石墨、瀝青焦等物料可作為系爭物料之替代品，由各廠商考量其本身設備條件、成本、取得及使用之方便性或其他因素選擇使用，而部分廠商亦表示倘在系爭物料短缺時，渠等會自國外進口系爭物料或其替代品以為因應。故被上訴人以本案產品市場之界定，應尚包括無煙煤、石墨、瀝青焦等物料，而非僅以系爭物料為產品範圍，並無違誤。㈦參加人主張係基於穩定系爭物料之去化處理，解決廢料積存及環保問題等據，茲以中碳公司與參加人關係之密切，於業務上的配合度，自將較他事業更能妥適排除對參加人生產線所衍生的下腳料之去化及污染潛在危機，而得使參加人更能專務於其鋼鐵本業，維護鋼鐵本業產銷之順暢經營。是此行銷通路之安排對參加人事業經營而言，尚非謂無正當性。另，參加人產品種類眾多，各有其業務經營之考量而有不同的行銷通路安排，其處理方式確係考量公司內部整合模式並因應副料特性而有不同，尚非針對特定物料對上訴人拒絕交易而有排除特定競爭對手之意圖。是參加人基於整體考量而拒絕直接供貨予上訴人之行為，倘無積極打擊特定人之意圖，自允宜由參加人依其業務需要而決定其經營策略，尚不宜以公平交易法繩之。上訴人事實上並無任何被限制競爭之情形，基於私法自治及契約自由原則及利益衡量原則，參加人選擇中碳公司作為交易相對人之委託處理安排之交易權利，自應優先於上訴人而受到法律之保障，亦難認參加人有違反公平交易法第19條第2款情事。㈧徵諸參加人本有決定交易相對人之契約自由，倘其無拒絕與上訴人進行交易協商等情，實難逕認此舉即屬協助中碳公司排除競爭對手之行為，故上訴人此項主張，不足採信。至參加人有無將系爭物料出口，核與其有無濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手一節無涉，故認無審究必要，併此敘明。

七、上訴意旨略謂：原判決認參加人於特定市場並未處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，尚難逕認參加人具有獨占地位，已違反公平交易法第5條規定。原判決以含碳成分作為增碳劑或其他替代性之考量因素，而將無煙煤、石墨、瀝青焦等納入本案特定市場範圍，已違反行政訴訟法第133條規定之職權調查原則及同法第189條第1項規定。原判決認上訴人即使無法從參加人處獲取系爭物料，仍得以替代物料保有競爭地位，所認定之事實已違背經驗法則及論理法則。原判決將增碳劑及燃料市場合而為一，界定為單一產品市場，有認定事實與卷證不符及違背倫理法則之判決違背法令情形。原判決認定系爭物料對於最終需求者而言，市場競爭機制可以維持充分競爭的狀態，且參加人並無妨礙上訴人進行公平競爭之情形，已違反公平交易法第10條第4款及同法第19條第2款規定。原判決曲解公平交易法施行細則第3項規定文義，將認定獨占概念之參酌因素，當成認定特定市場之參酌因素。被上訴人認定獨占概念時，未依公平交易法施行細則第3條規定，就應審酌事項5項全部加以考量，而僅偏好其中2項因素。依中鋼公司標準及被上訴人歷來認定獨占之案例，縱具有替代可能性，亦不影響獨占事業之認定。中鋼公司以不公平競爭手段將旭勇公司排除後，再稱其行為僅影響上訴人一家公司，益證中鋼公司自始即有違法排除競爭對手之意圖。依被上訴人一貫見解，就市占率之計算均細分各商品、各服務，則本案應將各物料予以細分，然被上訴人僅就本案採取過寬標準，顯已違反平等原則。關於系爭物料與替代物料之比價、旭勇公司因不公平競爭而倒閉、函詢東和鋼鐵公司之必要等，原審未盡職權調查事實及證據之義務。被上訴人未顧慮「與中碳公司相同製程公司」之公平交易需求，被上訴人不顧上訴人因長期與中鋼公司合作，因而其所擁有之設備、成本、技術等條件，並不足以使用其他物料生產增碳劑，竟認定所有可生產增碳劑之物料，均得替代系爭物料。被上訴人未提出界定特定市場標準之依據。原判決認定依公平交易法第3條界定特定市場；被上訴人答辯認「事業影響價格之能力」及「他事業加入有無不易克服之困難」係審酌是否為獨占事業之標準。是兩造間就原判決理由於法有違乙節均有共識，原判決就此部分法律見解尚有違誤。被上訴人所為調查並不充分（未調查「受調查之鋼鐵業者現以何原料生存問題」），原審未予糾正；本件有專家諮詢之必要而被上訴人及原審均未諮詢，原審違反職權調查事實之義務。被上訴人及以「事業經營自由」，即推論「中鋼公司無打擊特定對手之意圖」，怠於考慮上訴人之利益，違反公平交易法第19條第2款規定。替代性僅為獨占判斷之其中一因素，而非唯一因素，本件參加人、被上訴人及原審均聚焦於替代性之判斷，顯未重視施行細則第3條所定應考量之其他因素。原審就替代性之認定，僅以極少數需求方之證言為認定，且僅以與利害相反之參加人所提資料為認定。於判斷獨占性時，應考量時間、空間及特定市場之變化等因素，並非「曾具替代性」即已足。本案調查未考慮時間點因素，原審調查供給替代性時，疏未考量參加人獨賣系爭物料於中碳公司前後之市場變化。參加人以國外焦炭價格與國內系爭物料價格比價，混淆事實。參加人稱「顆粒越大則其價格越高」，並不屬實。上訴人提起本件訴訟所不服之對象，為被上訴人95年5月22日公貳字第0950004449號函即行政院96年4月23日院臺訴字第0960083897號訴願決定，本案與89年6月29日之訴願無關。參加人所為差別待遇並無正當理由：系爭物料僅於燃燒時會產生污染問題，運送時並不會產生污染；原審以參加人與中碳公司間有BOT案，顯僅考慮參加人及中碳公司單方之基本權，而就上訴人之財產平等權完全不加考慮。參加人之答辯違反改制前行政法院88年度判字第2568號判決之判決理由之爭點效，原審就此未查。參加人自承其獨賣予中碳公司，又稱其所影響者僅為特定之競爭者，其所言顯前後矛盾。原判決認定對參加人無足輕重之副原料處理毋需課予過高交易義務，參加人並認係基於比例原則之精神，依此論述，明顯僅著重參加人之營業自由之私益部分，誤認參加人未侵害公益。自國外進口同一物品，相較於自國內購得同一物品，自國內購得者所耗成本較低，此為一般人所周知者而屬經驗法則，並無舉證責任分配問題。並非涉及調查證據、認定事實者，即一律認定原審判決為正確，參加人似有誤解。查本案被上訴人及原審就立場不中立之證人回函未予詳查，並以少數而不足代表市場真實狀況之廠商回函，即逕採為判決基礎，則其調查證據、取捨證據顯違經驗法則。上訴人所提並非新攻擊防禦方法。依參加人所提資料，拒絕交易屬以不公平之方法，直接阻礙他事業參與競爭。被上訴人以(82)公秘法字第0005號函，將110個特定市場占有率達五分之一之事業公告為獨占事業，則以被上訴人之標準，中鋼公司就系爭3物料之市場占有率高達19.88%，與被上訴人之前認定獨占事業之標準極為接近，堪認中鋼公司市場占有率極高，已足符合獨占概念。被上訴人於前揭案例均將市場畫小，以寬認該等企業均成立獨占，惟本案卻將不同之增碳劑市場畫為同一市場，獨厚中鋼公司，違反平等原則。被上訴人自承其確曾認定三家電視臺等企業獨占之事實，且就此部分詳細資料之舉證責任在被上訴人。依被上訴人公告函文內容，被上訴人亦認縱令油品自由化後，中油亦不可為獨家供油，否則即有違反公平交易法第10條第1項第1款之規定。

八、本院查：

㈠本件上訴人以參加人拒絕販售系爭物料與伊，涉嫌與中碳公司壟斷市場，違反公平交易法第5條及第19條第2款規定，向被上訴人提出檢舉。被上訴人以案經其調查結果，現階段尚無參加人透過拒絕交易行為獨占下游市場，或維持轉售價格、遂行垂直非價格限制之具體事證，亦無參加人有濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之主觀意圖，其拒絕銷售系爭物料予上訴人之行為，尚無違反公平交易法之規定，以原處分函復上訴人。是本件應審究者乃參加人就系爭物料是否具市場獨占地位，又是否以拒絕交易行為或濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之上訴人，而有違反公平交易法第5條及同法第19條第2款之等違規情事？

㈡原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：

⒈按「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。」「第1項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」公平交易法第5條第1項、第3項定有明文。又依公平交易法施行細則第3條規定，界定特定市場範圍應考量下列因素：「⑴事業在特定市場之占有率；⑵考量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替代可能性；⑶事業影響特定市場價格之能力；⑷他事業加入特定市場有無不易克服之困難；⑸商品或服務之輸入、輸出情形。」事業於特定市場是否具有獨占地位，乃特定市場之市場界定，惟有合理界定特定市場，充分考量包括產品市場、地理市場、時間因素及相當經濟規模等要件，始能合理評斷事業之市場力量，此核與獨家銷售與否尚屬無涉。查「商品或服務之輸入、輸出情形」，即係明揭應特別考慮我國經濟活動中，國際貿易所占比重極高之特色，於界定市場時，應將自國外進口之替代品考量在內。本件被上訴人於調查期間，曾函詢豐興公司、海光公司、威致公司、燁聯公司及東和公司等5家鋼鐵廠於煉鋼過程中係以何物料作為增碳劑，其等曾分別函復以無煙煤、石墨、瀝青焦等作為增碳劑使用，嗣被上訴人搜尋維基百科查得「無煙煤（Anthracite）」之含碳量為「92%至98%」、而石墨之含碳量依中國冶金百科全書則為88%至95%以上，又據參加人所提出之海關進口統計資料顯示，上訴人及其關係企業聯餘公司及達餘公司自85年至88年曾自國外自行進口焦碳及半焦碳（含系爭物料）之事實；達餘公司於96年亦由日本進口焦碳及半焦碳，且亦由中國進口無煙煤，作為增碳劑販賣；而國內廠商如俞聯公司亦曾購買無煙煤作為增碳劑販賣，且國內鋼鐵廠如東和公司，亦曾向中碳公司購買瀝青焦作為增碳劑之用，足證無煙煤、石墨、瀝青焦等物料確實可作為系爭物料之替代品，基於供給與需求之替代性，自應將此等產品劃歸為同一特定市場範圍。上訴人主張無煙煤、石墨、瀝青焦等物料無法與系爭物料替代云云，核與被上訴人向上揭廠商所詢內容相左，亦未提出確實證據以實其說，所訴顯不足採。至上訴人另主張參加人以低於國際行情20%之售價供貨予中碳公司乙節，按個別產品之售價係依市場供需而定，尚非公平交易法所過問，且公平交易法所欲保護之法益，乃為維護市場之自由競爭機制，而非保護市場不具競爭效率之競爭者，以確保市場之公平競爭及消費者權益，系爭物料既可自由進口轉售市場，可自由競爭，且據上訴人自陳，其時而向中碳公司購料，時而自行進口，足徵僅係國內外市場供需機能自由運作之一時情形。從而，上訴人所稱其因此須以昂貴之價格向國外購料之理由，亦與被上訴人於市場範圍之界定或參加人獨占市場地位之認定無涉。上訴人雖另主張無煙煤尚須經水分蒸發程序後，方可作為增碳劑使用，否則將會發生氣爆問題云云，惟參加人亦陳明就煉鋼技術及實務，使用增碳劑會發生氣爆之可能原因，係所含水分未經去除所致，系爭物料之「沉澱細焦碳」，亦須先經去除水分之程序後，方能作為增碳劑使用，而無煙煤作為增碳劑使用之前，與沈澱細焦碳一樣均須先經除去水分之程序，故此應無礙於無煙煤應與系爭物料劃歸為同一市場範圍之本質。系爭物料原即焦碳，因其固定碳含量大於60%，故可供增碳劑及燃料使用，中碳公司及其經銷商與上訴人亦均將系爭物料販售作為增碳劑及燃料用途。故被上訴人基於系爭物料不同販售者之銷售用途均為增碳劑及燃料，且不同最終需求者對於固定碳含量之要求大多相同（大於60%）等考量，將增碳劑及燃料市場合而為一界定為單一產品市場，應已符合競爭法上市場界定之原理原則。從而參加人雖為國內系爭物料唯一供應者，然考量93年度無煙煤、石墨、瀝青焦及系爭物料之國內市場總量約362,248公噸，而參加人就系爭物料之銷售量約72,006公噸，占國內市場總量約19.88%，是參加人於該特定市場之占有率尚難謂過高，且系爭物料之其他替代產品亦無法令或其他限制，而可自由買賣進口，是本案倘綜合參加人於特定市場之市場占有率、產品替代可能性、市場進入障礙及產品輸出入等情，上訴人縱無法從參加人獲取系爭物料，仍得以替代物料保有競爭地位，參加人既於特定市場尚難謂為公平交易法所稱之獨占事業，自無違反公平交易法第10條各款之獨占禁制規定之虞。

⒉次查公平交易法第19條第2款規定：「無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。」所稱正當理由，依公平交易法施行細則第26條規定，應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他合理事由認定之。事業是否有構成違法之差別待遇行為，應進一步考量該等情形是否有正當理由或合理之事由存在。基於契約自由之原則，事業就其營業考量而拒絕與特定事業交易，本屬營業自由之範疇，公平交易法尚難強制事業負有與特定事業交易之義務，故尚難以事業之拒絕交易，即逕論以違反公平交易法第19條第2款之規定。本件上訴人自74年起始向參加人購買沉澱細焦碳、焦碳屑等下腳料，再經加工銷售予相關業者，嗣中碳公司於78年成立後，上訴人爰與中碳公司簽訂總經銷合約（自79年至85年），擔任中碳公司之總經銷商，嗣後參加人與中碳公司訂定為期10年之獨家供應合約（自81年至91年12月31日止）將料源全數供應予中碳公司，89年間參加人與上訴人協商系爭物料供貨事宜，承諾由中碳公司在91年12月31日前持續供應系爭物料，此有「細焦碳供應案89年8月3日金盈與中碳再次協商後重點摘要」可稽，至該次協調期間屆滿後，上訴人除曾持續向中碳公司購料外，並要求參加人應直接供應系爭物料，惟參加人於考量企業內部整合模式、與中碳公司之加工及銷售合約關係及為系爭物料之去化與環保問題等因素下，參加人請上訴人應逕洽中碳公司購料。是上訴人長期以來尚無所稱無法以合理交易條件購得參加人系爭物料情事。本件上訴人所爭執者，乃為渠冀望能成為參加人之直接經銷商，而非僅為中碳公司之經銷商，是本案主要爭點乃在於參加人系爭物料之行銷通路安排是否具商業倫理非難性。查系爭物料乃為參加人於煉焦過程附隨產生之下腳料，具有高度污染性，依上訴人過去交易經驗，時而向參加人進貨銷售，時而自行進口，係視市場景氣榮枯再行決定採購數量。惟參加人委託中碳公司加工後，除自用外，即將多餘物料悉數售予中碳公司，中碳公司必須配合參加人之細焦碳之庫存量進行加工作業，不得造成甲方儲存壓力，顯見參加人與中碳公司系爭交易安排確有解決廢料積存問題。查公平交易法所欲保護之法益乃市場之自由競爭機制，而非特定之競爭者。參加人與中碳公司間之交易具有上揭理由，核該理由尚屬正當，其二者間之合法利益自應予以保障，且如前所述系爭物料有其他替代品，且均可自由進口，對於最終需求者而言，市場競爭機制可以維持充分競爭的狀態，參加人並無妨礙上訴人進行公平競爭之情形，基於私法自治及契約自由原則及利益衡量原則，參加人選擇中碳公司作為交易相對人之委託處理安排之交易權利，難認其有違反公平交易法第19條第2款情事。至於上訴人主張參加人以低於國際行情20%之售價供貨予中碳公司，致其無法進口與之競爭，及參加人寧可將系爭物料出口，亦不願與其交易乙節。查個別產品之售價之高低，允宜由市場供需機能自由運作，尚非公平交易法所問，如前所述，公平交易法所欲保護之法益，乃為維護市場之自由競爭機制，而非保護市場不具競爭效率之競爭者，以確保市場之公平競爭及消費者權益，無論參加人售予中碳公司系爭物料之價格為何，均無礙於系爭物料使用者亦得自行自國外進口系爭物料或其替代品等事實，自難依此非難參加人有排除競爭意圖。本案爭點係在參加人有無濫用其優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之意圖。查上訴人與參加人就系爭物料之交易安排，雙方曾分別於94年3月4日、同年3月11日、同年4月8日、同年6月14日多次協商，參加人並多次協調中碳公司對上訴人之供貨事宜等情，據參加人陳明在卷，亦可見參加人並無特意濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之意圖。徵諸參加人本有決定交易相對人之契約自由，倘其無拒絕與上訴人進行交易協商等情，實難逕認此舉即屬協助中碳公司排除競爭對手之行為。至參加人有無將系爭物料出口，核與其有無濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手一節無涉，尚無審究必要。上訴人主張旭勇公司因無法直接向參加人購買系爭物料，而被迫於91年間解散乙節。按公司解散原因甚多，與股東個人、該公司之經營方式及市場景氣變化等種種因素均有關，上訴人此項主張無實據以證，尚難遽信為真正。再上訴人主張參加人並未將煉鋼過程中所產生之另一下腳料爐石獨家銷售予中聯公司，而係採取公開標售之方式銷售云云，惟此與本案參加人是否違反公平交易法第19條第2款規定無涉，亦無審究之必要。

⒊本件如上所述，系爭物料於特定市場尚有其他產品具有替代可能性，且系爭物料及其替代品亦無政府法令限制而可自由進口，上訴人及其關係企業與其他貿易商事實上均有進口系爭物料及其替代品，市場競爭機制仍係維持充分競爭之狀態。故參加人本於私法自治及契約自由原則，基於上述原因選擇中碳公司作為交易相對人，將系爭物料全數交由中碳公司負責處理，經核尚屬正當，參以系爭物料占參加人銷售額之比例甚低，公平交易法尚毋須對參加人營業項目中無足輕重之副料處理課予過高之交易義務並介入其事業追求內部經營效率行為。且經查現階段尚無參加人透過拒絕交易行為獨占下游市場，或維持轉售價格、遂行垂直非價格限制之具體事證，亦無參加人有濫用優勢地位協助中碳公司排除競爭對手之主觀意圖，是參加人拒絕銷售沉澱細焦碳、焦碳屑及乾式焦粉予上訴人之行為，被上訴人以原處分認定尚無違反公平交易法第19條第2款規定，經核並無不妥。原處分認上訴人檢舉參加人拒絕販售系爭物料等產品行為涉嫌違反公平交易法乙案，依現有事證，尚難認參加人有違反公平交易法規定情事，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，而予駁回。至上訴人聲請原審函詢東和公司、威致公司及豐興公司一節，茲因本件被上訴人於調查期間，業已就本案系爭物料有無替代物品一節，函詢上揭公司，經回覆在案。而稽之上訴人聲請函詢有關東和公司、威致公司就瀝青焦及石墨球作為增碳劑之數量及比例如何等問題，然此係由各廠商考量其本身設備條件、成本、取得及使用之方便性或其他因素而選擇使用，並不因實際使用之情形，而可認其無替代性，上訴人聲請函詢事項，核與本件認定參加人是否有上揭違法情事一節無涉；另上訴人聲請函詢豐興公司，是否曾發生使用無煙煤而發生氣爆情形部分，核與無煙煤可否作為增碳劑使用一節無關，縱上訴人此部分主張屬實，該單一廠商曾於多年前使用無煙煤時發生氣爆情形，其真正氣爆原因為何，現已無從鑑定，難以認定，且無從依據單一個案即可認定所有使用無煙煤之廠商均會發生相同情形，上訴人此項聲請，核與本件認定結果無涉，因而認上訴人上揭證據調查之聲請，並無必要，亦已予以敘明。

㈢綜上所述，原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備或判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異