最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第102號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第102號

上 訴 人（即原審原告）

黃正來

　黃龍

　黃水源

　黃坤六

　沈黃罔

　吳黃金英

　陳黃阿珠

　黃素梅

上 訴 人（即原審被告）

內政部

代表人

江宜樺

代表人

上 訴 人（即原審被告獨立參加人）

代表人

宜蘭縣頭城鎮公所

代表人

陳秀暖

訴訟代理人

曾文杞 律師

輔助參加人

宜蘭縣政府

代表人

林聰賢

訴訟代理人

林國漳 律師

上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國100年8月4日臺北高等行政法院98年度訴字第2762號判決關於其不利部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人宜蘭縣頭城鎮公所（即原審獨立參加人，下稱上訴人頭城鎮公所）為辦理都市計畫體育場工程，需用坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段○○○○段2-11及2-63地號（下稱2-11地號、2-63地號，合稱系爭土地）等31筆土地及其土地改良物，由輔助參加人宜蘭縣政府（下稱宜蘭縣政府）報經臺灣省政府核准徵收，計畫進度為「預定自民國77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院函准備查，交由宜蘭縣政府公告，公告期間自78年3月2日起至78年3月31日止。上訴人沈黃罔為系爭2-11地號土地原所有權人，系爭2-63地號土地原所有權人黃林海清已歿，上訴人黃正來、黃龍、黃水源、黃坤六、沈黃罔、吳黃金英、陳黃阿珠、黃素梅等8人（下稱上訴人黃正來等8人）為黃林海清子女，依法繼承其權益。上訴人黃正來等8人於97年11月26日以系爭土地被徵收後，上訴人頭城鎮公所並未按原定計畫興建體育場，而於89年在體育場用地興建宜蘭縣立頭城國民中學（下稱頭城國中），在頭城國中第二預定地（下稱文中二用地）興建體育場，與原徵收計畫不符為由，聲請收回被徵收土地。案經上訴人內政部以98年3月24日台內地字第0980051001號函（下稱原處分）核定不予發還，宜蘭縣政府據以98年3月26日府地用字第0980041869號函復，上訴人黃正來等8人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分；上訴人內政部應作成准予上訴人黃正來等8人按照原徵收價額收回系爭土地之行政處分。嗣經原審判決駁回上訴人黃正來等8人之訴，上訴人內政部以原處分核定否准上訴人黃正來等8人按照原徵收價額收回系爭土地之行政處分違法。上訴人黃正來等8人、內政部及頭城鎮公所對於其不利部分，提起本件上訴。

二、上訴人黃正來等8人主張：系爭土地自78年徵收至83年間皆未實施相關工程，嗣宜蘭縣政府、頭城鎮公所、宜蘭縣頭城鎮民代表會（下稱頭城鎮代會）及頭城國中於82年11月3日召開「頭城鎮體育場與第二國中預定地工程興建研討會」，作成將體育場用地規劃興建為國中校舍之決議，方於83年2月開始整地並興建400公尺跑道，至此，原體育場用地遭擅自改變興辦事業為頭城國中，頭城鎮代會作成決議同意體育場用地與文中二用地交換使用，頭城鎮公所並出具土地使用同意書予宜蘭縣政府，而原文中二用地則興建頭城鎮運動場，並由頭城鎮公所出借予頭城國中管理使用。況上訴人內政部亦曾以92年2月21日台內地字第0920069417號函明確說明本件徵收案係違法使用體育場用地，此等事實業經另案原審法院93年度訴字第1043號判決、本院98年度判字第459號判決、原審法院98年度訴更一字第66號判決、本院99年度判字第44號判決認定屬實，堪信本件興辦事業內容已有變更，未依核准計畫使用。是上訴人黃正來等8人依土地法第219條第1項第2款規定，請求上訴人內政部准予收回系爭土地，即非無據。又上訴人黃正來等8人請求上訴人內政部收回系爭土地，其性質應屬課予義務訴訟，然行政訴訟法第198條第1項規定之情況判決，僅限於撤銷訴訟，且情況判決要屬例外之情形，本件更無類推適用之餘地。且照價收回性質上與民法買回權相當，即為債權之性質，依最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，上訴人黃正來等8人行使收回權，應類推適用民法第425條之1之規定，即推定於建物得使用期間，上訴人黃正來等8人與宜蘭縣政府及上訴人頭城鎮公所間具有租賃關係，且係就整體土地與地上建物發生租賃關係，並無區分建築基地或非建築基地，是地上建物自無拆除之必要。故上訴人黃正來等8人行使收回權，仍不影響上訴人頭城鎮公所合法占有系爭土地，不生頭城國中無地可遷之情，並不損及公益，而無類推適用情況判決之餘地。再者，上訴人黃正來等8人請求行使收回權亦未罹於土地法第219條規定之5年消滅時效云云。

三、上訴人內政部主張：按司法院釋字第236號解釋理由書及行政院56年5月2日台（56）內字第3263號函釋意旨，土地法第219條第1項所謂未依計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用，係指對於所徵收土地之整體，不依原核准目的及計畫使用者而言，倘就徵收之土地已按原核准計畫使用，或正使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，即與不依核准計畫使用或未依核准徵收原定興辦事業使用之情形有別，縱令嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範疇，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題。本件體育場用地既經上訴人頭城鎮公所於計畫期限內依徵收計畫開闢田徑場、體育教室、體育館使用，顯可認定已於計畫期限內依照原定興辦事業使用。至上訴人頭城鎮公所將體育教室出借並委託頭城國中代管，係屬土地所有權之行使範疇，且體育教室使用基地面積僅占體育場用地面積10分之1，就徵收土地之整體觀之，係無違原使用目的及用途下增加徵收土地之使用效能。是本案既已於計畫期限內依照原定興辦事業使用，則後續上訴人頭城鎮公所出具土地使用同意書由宜蘭縣政府興建體育教室，以及該公所自行興建體育館等，亦難否定體育場用地已為整體使用之事實。原處分否准上訴人黃正來等8人之請求行使收回權，於法並無不合等語，資為抗辯。

四、上訴人頭城鎮公所則以：按司法院釋字第236號解釋、本院68年判字第52號判例、82年度判字第176號判決，均認是否依原徵收計畫之目的與用途而為使用，應就所徵收之全部土地整體觀察。又徵收後已照計畫使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，與不依核准計畫使用之情形有別，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題。本件徵收興辦事業性質為教育學術事業，上訴人頭城鎮公所自83年起就全部徵收土地整體使用，整地施作頭城體育場新建工程，完成後並即開放民眾使用，上訴人頭城鎮公所並數度於此場地舉行鎮運動會，已足認係依照計畫使用完畢。縱認上情僅屬依核准計畫使用系爭土地中，尚未依計畫使用完畢，惟上訴人頭城鎮公所接續施作體育場綠美化工程及體育館

一、二、三期工程，僅將其中一部借予宜蘭縣政府興建體育教室，嗣田徑場併同體育館均開放一般民眾使用，殊無違徵收計畫所定興辦教育學術事業之性質，且就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，已然依照原核准計畫使用完畢。又宜蘭縣政府興建之體育教室，符合本件土地徵收興辦事業性質，且其基地面積僅占全部徵收土地面積10分之1，依被徵收土地利用之整體性，亦殊難指為未依核准計畫使用。另宜蘭縣政府係於78年間發給系爭土地之徵收補償費予上訴人黃正來等8人完竣，惟上訴人黃正來等8人並未依土地法第219條第1項之規定，於徵收補償費發給完竣屆滿1年之次日起5年內提出照徵收價額收回其土地之聲請，上訴人黃正來等8人之請求顯已罹於時效。縱認上訴人黃正來等8人請求收回系爭土地為有理由，然徵之與本件事實相同之另案本院98年度判字第459號判決、99年度判字第44號判決意旨，皆肯認行政訴訟法第198條之情況判決應有類推適用於課予義務訴訟之必要，且如准許上訴人黃正來等8人收回系爭土地，將致公益有重大之損害，是以本件應有情況判決之適用云云。

五、宜蘭縣政府則以：本件頭城體育場新建工程施工範圍及於全部體育場用地，該工程於84年間完工驗收，上訴人頭城鎮公所即將全部體育場開放民眾使用，上訴人頭城鎮公所並於85年假該場地舉行鎮運動會，證明至遲於工程完工驗收時，全部體育場用地即可謂已依原徵收計畫使用完畢。其後上訴人頭城鎮公所始出具土地使用同意書，同意宜蘭縣政府興建體育教室，約於同時，頭城國中遷入。上開體育教室於86年開始興建，係全部體育場用地已依原徵收計畫使用完畢後始發生之事實，屬於土地所有權之行使範疇，與不依核准計畫使用之情形有間，應無土地法第219條之適用。上訴人黃正來等8人主張得行使收回權，顯然違反本院68年判字第52號判例、司法院釋字第236號解釋及本院99年度判字第44號判決之意旨。又縱認按土地法第219條之規定，於未依核准徵收原定興辦事業使用之情形，其5年之收回權行使期間自徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起算為不合理，亦應比照民法第128條之規定，以原土地所有權人知有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形起算，始為正當。本件徵收補償費於78年6月30日即發給完竣，且上訴人黃正來等8人之住處即位於體育場用地旁，該用地若有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形，渠等不能諉為不知，卻遲至97年11月26日始提出照價收回之聲請，不論係以「徵收補償發給完竣屆滿1年之次日」或「原地所有權人知有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形」為其5年之收回權行使期限之起算點，本案均已逾5年之時效期間，其請求權已罹於時效。再者，情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，未及於課予義務訴訟，然「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡，司法院釋字第534號解釋理由書，亦同此意旨。上訴人黃正來等8人若收回系爭土地，頭城國中將面臨無地可遷之窘境，嚴重影響該校學生受國民義務教育之權利；頭城地區民眾將無田徑場、體育館及游泳池、溜冰場等各項體育設施可供使用，影響國民體育運動之推展；況上訴人頭城鎮公所及宜蘭縣政府已投入鉅額經費於系爭體育場用地。是以，本件應類推適用情況判決，不應准許上訴人黃正來等8人收回系爭土地，以維公益云云。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。土地法第219條第1項則明文規定收回權行使之期限：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償費發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者。」又都市計畫法第83條第1項、第2項分別規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。」、「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」是都市計畫法第83條已對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定。準此，本件為臺灣省政府77年間核准徵收，自應適用都市計畫法第83條及土地法第219條之規定。次按「都市計畫法第83條第1項僅就使用期限排除土地法第219條之限制，未就收回期間以及收回要件併予排除適用。是其期間之計算，依都市計畫法第83條第2項文義之當然解釋，應自核准之計畫期限屆滿次日起算。而核准之計畫期限屆滿，即指至徵收計畫所載完工日止。」（本院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。經查本件徵收計畫係作為體育場公共設施預定用地，徵收計畫載明計畫進度，預定自77年12○○○區○○○段開工至92年11月底完工。而上訴人黃正來等8人於97年11月26日向宜蘭縣政府申請收回系爭土地，是上訴人黃正來等8人收回系爭被徵收土地權利並未罹於時效。㈡本件徵收土地興辦事業計畫進度為預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工，而上訴人頭城鎮公所已於83年間就徵收土地進行整地及發包施作400公尺田徑場工程，堪認已依計畫開始使用。是本件並無土地法第219條第1項第1款「未依徵收計畫開始使用」，而得申請收回之情形。次按徵收土地之使用係指合於徵收目的之「使用」，應自徵收土地主體工程整體觀察，必須係照原核准徵收計畫，實際開始對該項徵收土地開發或在其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，始符合徵收計畫之「使用」。惟本件體育場尚未興建前，宜蘭縣政府即於82年11月3日召開包括系爭土地在內之被徵收土地與文中二用地互換事宜會議，作成文中二用地與體育場用地互換之結論。足見本件徵收土地，在尚未依原核准計畫所定之使用目的（綜合體育場）期限內使用之前，已改變原核定計畫。嗣上訴人頭城鎮公所於83年發包施工，並興建400公尺田徑場，84年完工，於85年進行綠美化工程，又於85年、88年間在上開體育場舉行頭城鎮運動會，然此尚不足以證明其已依原核准計畫所定之使用目的（綜合體育場）使用完成。蓋綜合運動場應非僅有田徑場及綠美化工程，且田徑場位於徵收土地一側，其餘則尚未使用，就徵收土地之整體觀察，難謂已完○○○區○○○段」開闢綜合運動場之徵收計畫；上訴人頭城鎮公所於86年1月8日出具土地使用同意書，供宜蘭縣政府在田徑場以外即尚未使用之土地（包括系爭土地）興建頭城國中體育教室，足見徵收土地上僅完成整地及田徑場，即便上訴人頭城鎮公所在田徑場舉行鎮民運動會屬實，亦無法推翻此時徵收計○○○區○○○段」完成「綜合運動場」之計畫尚未完成。又上訴人頭城鎮公所83年發包之整地工程僅完成整地，其上並無綜合運動場，自難認徵收土地已依原核准計畫所定之使用期限內使用。又宜蘭縣政府興建之體育教室，大部分已規劃為學校行政單位、分科教室及各班級教室所使用，與本件徵收計畫之綜合運動場無關。上訴人黃正來等8人主張系爭徵收土地在原徵收計畫使用目的完成前，即提供非徵收計畫之興建頭城國中使用，為可採信。又本件徵收土地於85年11月4日頭城鎮代會召開第15屆第12次大會，決議同意俟宜蘭縣議會同意後，將包含系爭土地在內之體育場用地與文中二用地交換使用；86年1月8日上訴人頭城鎮公所出具土地使用同意書，91年間上訴人頭城鎮公所更與頭城國中簽立宜蘭縣立頭城國民中學借用管理頭城鎮立運動場合約書。觀之文中二用地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，足以證明文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。而系爭土地在內之被徵收土地使用狀況，經原審法院另案93年度訴字第1043號判決於95年6月6日赴現場勘驗，可知系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用。上訴人黃正來等8人主張系爭土地未依徵收計畫使用，為可採信。況上訴人內政部所屬營建署以91年8月12日營署部字第0910049460號函，初步認上訴人頭城鎮公所徵收系爭土地後未按都市計畫內容使用。上訴人內政部並於92年2月21日以台內地字第0920069417號函致宜蘭縣政府，表示頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合。且體育教室係非用地機關宜蘭縣政府在完成本件徵收計畫前所興建，是本件徵收土地並未按原核准計畫逐漸使用，尚未達到該土地之全部，即出具同意書供宜蘭縣政府興建國中，違反徵收計畫。故本件徵收土地係以作為頭城國中使用之方向規劃，本件興辦事業之內容已有變更，其中部分教室之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定，上訴人黃正來等8人申請收回系爭土地，應屬有據，上訴人內政部予以否准，於法尚有違誤。㈢按行政訴訟法第198條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，未及於課予義務訴訟，按課予義務訴訟，於中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而課予義務訴訟之訴之聲明亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106條第1項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。次按收回權之性質，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益自有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，司法院釋字第534號解釋理由書亦同此意旨。又收回權其性質雖與「買回權」相似，然土地被徵收後如因需用土地人使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違。從而，行政訴訟法第198條第1項規定，雖僅明文及於撤銷訴訟，但應得類推適用課予義務訴訟。查系爭土地已闢為公用財產而為不融通物，其拆除及另覓地重建，必將雙倍浪費經費，於公益有重大損害，參酌司法院釋字第534號解釋理由書意旨，上訴人黃正來等8人不得聲請收回土地。再者，倘學校使用基地以法定地上權或租賃關係之方式存在，殊有違其永續經營之目的，蓋因其存在土地所有權人隨時出面主張終止關係或請求提高租金（使用費）之危險，且與土地法第208條第7款規定之因教育學術公共事業之需要，得徵收私有土地之原則有悖，致學校土地之整體利用性亦遭破壞，對公益自難謂無重大損害。從而，上訴人頭城鎮公所雖有未依照核准計畫使用之情形，但綜合上訴人黃正來等8人所受損害、防止方法及其他一切情事，如准許上訴人黃正來等8人收回，於公益有重大損害，是以本件有情況判決之適用等由，判決駁回上訴人黃正來等8人之訴，同時諭知上訴人內政部以原處分否准上訴人黃正來等8人按照原徵收價額收回系爭土地之行政處分違法。

七、上訴人黃正來等8人上訴意旨略謂：情況判決實屬不得已之例外，否則不啻承認行政機關可為違法行政處分，原審判決透過解釋擴大行政訴訟法第198條情況判決之適用範圍至課予義務訴訟，就收回權之法定要件增加法無明文之限制，難與法治國原則相符。又收回權性質與民法買回權之性質相當，為繼受取得而非原始取得，依民法第425條之1第1項之規定，系爭土地及其地上物間將存有法定地上權或租賃關係，將不致發生系爭土地地上物遭拆除、另覓地重建，及造成雙倍浪費經費之情形，應無原審判決所稱之「公益有重大損害」之情事。且上開條文已明定於房屋得使用期限內均推定有租賃關係存在，並由土地所有權人與房屋所有權人協議訂定使用土地之租金，是若收回系爭土地，上訴人黃正來等8人無從單方面終止租賃關係，亦無從單方面提高租金，故上訴人黃正來等8人收回系爭土地，對公益不生任何重大影響，要無該當情況判決之適用，原審判決就此之認事用法，顯有違誤云云。

八、上訴人內政部上訴意旨略謂：本件土地徵收案之徵收目的係為興辦體育場工程，上訴人頭城鎮公所確依土地徵收計畫於82年就包括系爭土地在內之全部徵收土地整體規劃頭城體育場新建工程，83年發包施工，84年完工，85年進行頭城運動場綠美化工程，86年完工，完工後開放供民眾休閒運動使用；頭城鎮公所並於85年、88年於上開體育場舉行頭城鎮運動會，確已依徵收計畫使用完畢，依司法院釋字第236號解釋意旨，自不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題。又原審判決既認上訴人頭城鎮公所83年就徵收土地進行整地及發包施作田徑場工程，為已依徵收計畫開始使用，卻又認上訴人頭城鎮公所嗣後進行之綠美化工程，於該場地舉行運動會等，尚不足以證明其已依原核准計畫所定之使用目的使用完成，而認本案土地徵收後未依徵收計畫使用，實屬判決理由矛盾。又上訴人內政部91年8月12日營署都字第0910049460號函及92年2月21日台內地字第0920069417號函，係指本案徵收土地於依徵收計畫使用完畢後，將體育場用地作學校使用，不符合都市計畫土地使用管制之規定，然並未認定徵收土地未按原徵收計畫使用，原審判決不察，顯有違誤。又原審判決認學校使用基地以法定地上權或租賃關係之方式，存在土地所有權人出面主張終止關係或請求提高租金之危險，且與因教育學術公共事業之需要，得徵收私有土地之原則有悖。此認定顯然與政府因興辦公益事業，需用私有土地時，應盡量避免徵收之原則有違。再者，司法院釋字第534號解釋意旨，係針對需用土地人未於期限內使用土地所為之解釋，而本案土地已於計畫期限內依徵收計畫使用完畢，並非不依照核准計畫期限使用，兩者情形相異，原審判決援引上開解釋作成情況判決，顯有違誤云云。

九、上訴人頭城鎮公所上訴意旨略謂：㈠上訴人黃正來等8人並未依土地法第219條規定於徵收補償費發給完竣屆滿1年之次日起5年內聲請照徵收價額收回其土地，原審判決不察其聲請已逾期，顯為判決不適用法規之違背法令。又土地法第219條規定之「不依核准計畫使用」，應就所徵收之全部土地整體觀察。頭城鎮公所自83年起即接續施作田徑場工程、綠美化工程、體育館一、二、三期工程，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，原審判決逕以體育場尚未興建，宜蘭縣政府即於82年11月3日召開本件徵收土地與文中二用地互換會議，認系爭土地未依核准計畫使用，洵有不適用本院68年判字第52號判例及司法院釋字第236號解釋之違背法令。且關於聲請收回徵收土地之核准機關，土地法並未修正為中央地政機關，仍為原核准徵收機關，是以本件土地徵收案係由臺灣省政府核准徵收，唯臺灣省政府有准許收回與否之權，上訴人內政部則無此權限，原審判決不察，顯有判決不適用法規之違背法令。況原審法院未按行政訴訟法第133條規定，依職權調查系爭土地是否合於徵收○○○區○○○段之進度，遽予判認系爭土地未按原核准計畫使用，自屬違背法令。㈡原審判決認徵收土地之使用，應自徵收土地主體工程整體觀察，照原核准徵收計畫，實際開始對該項徵收土地開發或在其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，始符合徵收計畫之使用，惟未說明「主體工程」為何，復未說明限於自「主體工程」觀察之理由，有判決不備理由之違背法令。又原審判決未說明本件究屬「未依核准徵收原定興辦事業使用」，或係「不依照核准計畫期限使用」，復未說明何以應適用土地法第219條第1項第2款規定，而不應適用都市計畫法第83條第2項規定，俱有判決理由不備之違背法令。且上訴人黃正來等8人係對無權作成准許收回徵收土地處分之上訴人內政部請求作成該項處分，原審判決未將上訴人內政部得作成該項處分之心證記明，洵屬判決理由不備。況依本院82年度判字第176號判決意旨，是否未依原核准徵收計畫使用，應就被徵收土地之整體利用觀察，宜蘭縣政府興建之體育教室基地面積僅占全部徵收土地面積之10分之1，就被徵收土地整體之利用，殊難指係未依核准計畫使用，原審判決並未說明就此主張何以不採之理由，顯有判決不備理由之違背法令。再者，依土地法及都市計畫法修正歷程，僅徵收土地之使用期限部分，排除土地法第219條第1項1年期間之規定，其他規定並未排除，本件上訴人黃正來等8人聲請收回系爭土地已逾5年期限，然原審判決就此主張並未表示其法律上意見，顯不備理由。又徵收後已照計畫使用完畢，或正在使用中為增加土地之使用效能，為其他無違原徵收目的及用途之使用者，或嗣後對該土地另有使用或處分，非屬不依核准計畫使用，本院74年度判字第1270號判決及82年度判字第868號判決均有明諭。本件僅將全部徵收土地之一部借予宜蘭縣政府興建體育教室，仍併同田徑場、體育教室及體育館開放一般民眾使用，無違興辦教育學術事業之性質，非未依核准計畫使用可比擬。惟原審判決就上開攻防方法並未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違背法令。㈢原審判決認徵收計畫進度○○○區○○○段開工」，復以田徑場位於徵收土地一○○○區○○○段一時未完成，雖完成整地但其上尚無綜合運動場，為未依徵收計畫使用期限，令同時一次性完成徵收計畫之使用，其判決理由顯有矛盾。且徵收計畫究○○○區○○○段」抑或「分期分段」開工，原審判決前後認定不一，亦存矛盾。又原審判決認上訴人黃正來等8人於97年11月26日向宜蘭縣政府申請收回系爭土地，係在計畫完工之前，與徵收計畫所載92年11月底之完工期限不符，而原審判決另認徵收計畫至92年11月底完工，其判決理由更有矛盾之虞。再者，原審判決認運動場用地主要已作為頭城國中使用，然又認上課日上午8時至下午3時開放民眾與教學共同使用，僅小部分時間即上課日下午3時至4時不開放民眾使用，且運動場用地上尚有體育館等情事，顯有判決理由矛盾之違背法令云云。

十、本院按：㈠土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」本件係在土地徵收條例施行前公告徵收之案件，自應依土地法之規定辦理。土地法第219條第1項、第2項規定：「（第1項）私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。（第2項）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」又都市計畫法第83條分別規定：「（第1項）依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。（第2項）不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」依上開規定，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除，因此，依都市計畫法辦理徵收，需用土地人未依核准徵收原定興辦事業使用者，仍得依土地法第1項第2款之規定聲請收回土地。至於依此款規定聲請收回土地之期間，是否依同法條第1項本文規定，於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內為之，應視需用土地人未依核准徵收原定興辦事業使用是否發生於該期間內，如於該期間後始有此情事者，參照不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人依都市計畫法第83條第2項規定收回土地之期限，依土地法第219條規定之意旨，以該使用期限屆滿之次日起算5年之法理，應認自未依核准徵收原定興辦事業使用起5年內為之。

㈡經查，上訴人頭城鎮公所於77年6月間為辦理「頭城都市計畫體育場工程」，需用包括上訴人黃正來等8人所有系爭土地等31筆土地及其土地改良物，依都市計畫法第48條規定，由宜蘭縣政府報經臺灣省政府核准徵收，計畫進度為「預定自77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經函准備查，交由宜蘭縣政府公告，公告期間自78年3月2日起至78年3月31日止。系爭土地徵收後，體育場工程興建前，宜蘭縣政府於82年11月3日召開包括系爭土地在內之徵收土地與國中預定地（文中二用地）互換事宜。嗣包括系爭土地在內之徵收土地於83年間發包施工，興建400公尺田徑場，84年完工，於85年進行綠美化工程，85年11月4日頭城鎮代會召開第15屆第12次大會，決議同意俟宜蘭縣議會同意後，將包含系爭土地在內之體育場用地與文中二用地交換使用；86年1月28日上訴人頭城鎮公所出具土地使用同意書，供宜蘭縣政府在田徑場以外即尚未使用之土地（包括系爭2筆土地）興建頭城國中體育教室，又包含系爭土地在內之被徵收土地使用狀況，目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停車位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1點載明「上課日上午8時至3時開放民眾與教學共同使用」、第2點載明「上課日下午3時至4時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣；另相鄰之文中二用地緊臨火車鐵道，用地上已闢建為兒童遊樂區、游泳池、籃球場及公園綠地等，為一綜合休閒場所，籃球場邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1、2點之內容與前述跑道之公告大致相同；此外，綠地上豎立有禁止車輛進入維持清潔之告示牌，靠近馬路矮牆邊矗立「頭城鎮立運動公園游泳池」之指示牌等情，為原審所確定之事實，原審綜合上該情形，認體育場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用，因而認上訴人頭城鎮公所係為辦理「都市計畫體育場工程」，需用包括上訴人黃正來等8人所有系爭土地而報請徵收，於徵收後，即以作為頭城國中使用之方向規劃，且事實上亦已作為頭城國中所使用，雖該用地上有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，然就所徵收之全部土地整體觀察，上訴人頭城鎮公所並未按徵收計畫書所載用途使用等情，經核尚無不合。從而，上訴人內政部及頭城鎮公所主張渠已按徵收計畫用途使用云云，亦不足採。上訴人黃正來等8人於97年11月26日申請收回系爭土地，距未依核准徵收原定興辦事業使用起算即92年11月底，並未逾5年之期間，上訴人頭城鎮公所主張上訴人黃正來等8人請求權因時效完成而消滅云云，不足採信。又查系爭土地係於77年經臺灣省政府核准徵收，因此，申請收回，原應向原核准機關臺灣省政府申請，惟精省後，該業務既由上訴人內政部承受，上訴人內政部自有此權限，因此，上訴人黃正來等8人以上訴人內政部為被告，自無不合，上訴人頭城鎮公所主張原審判決未察，認上訴人內政部有此權限，有違背法令之情事云云，仍不足採。㈢按行政訴訟法第198條第1項規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」此有關情況判決之規定，雖僅規定於撤銷訴訟始有其適用，惟對於拒為行政處分所提起之課予義務訴訟，係針對中央或地方機關對人民依法申請之案件，予以駁回而設計，且須經訴願程序始得提起，是此性質與撤銷訴訟並無不同。另參以土地法及都市計畫法賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土地嗣後已闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害時，參酌司法院釋字第534號解釋：「……本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」意旨，應認收回被徵收土地有類推適用情況判決之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障。查，原審斟酌系爭土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物，其拆除及另覓地重建，必將雙倍浪費上述經費，於公益有重大損害，及倘學校使用基地以法定地上權或租賃關係之方式存在，殊有違其永續經營之目的，蓋因其存在土地所有權人隨時出面主張終止關係或請求提高租金（使用費）之危險，且與土地法第208條第7款教育學術公共事業之需要，得徵收私有土地之原則有悖，致學校土地之整體利用性亦遭破壞，對公益自難謂無重大損害等情，認如准上訴人黃正來等8人收回，於公益有重大損害，乃參酌司法院釋字第534號解釋意旨，駁回上訴人黃正來等8人收回系爭土地之聲請，經核並無不合，上訴人黃正來等8人主張本件無情況判決之適用云云，尚非可採。㈣綜上所述，本件上訴人頭城鎮公所未依核准計畫使用，符合土地法第219條第1項第2款收回之要件，然因有情況判決之適用，自不得收回。從而，原審判決駁回上訴人黃正來等8人之訴，同時諭知上訴人內政部以原處分核定否准上訴人黃正來等8人按照原徵收價額收回系爭土地之行政處分違法，即無不合。上訴人各執前詞，指摘原判決關於其不利部分違背法令，求予廢棄，均為無理由，應予駁回。

十一、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異