最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第202號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第202號

上訴人

謝福松即松安堂中藥行

被上訴人

桃園縣政府

代表人

吳志揚

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺北高等行政法院100年度簡字第125號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人經國家通訊傳播委員會、被上訴人所屬衛生局、行政院衛生署中醫藥委員會、福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局等機關查獲，於民國（下同）99年1月14日、2月10日、27日、3月20日、21日、4月1日、2日、6日、8日、9日及14日，授權敬群國際有限公司於臺灣霹靂台等電視頻道宣播「飛龍在天」藥品11件廣告，內容涉及違規，經被上訴人所屬衛生局查證結果，系爭藥物廣告業經申請核定在案，惟廣告內容與行政院衛生署核定之內容不符，被上訴人乃以上訴人違反藥事法第66條第2項規定，爰依同法第92條第4項規定，於99年8月23日以府衛藥字第0990007895號行政裁處書，合併處上訴人新臺幣（下同）35萬元罰鍰（第1件處20萬元，加1件處1萬5千元，共計11件處35萬元，下稱原處分）。上訴人不服，申請復核，經被上訴人以99年10月1日府衛藥字第0990075370號函駁回其復核之申請，上訴人仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以100年度簡字第125號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人曾以100年2月9日府衛食藥字第1000008915號裁處書，針對與原處分同一內容之「飛龍在天」藥物廣告進行裁罰（被上訴人原係以99年5月25日府衛藥字第0990007418號處分裁罰，因遭訴願撤銷後，再就同一事實做出處分，故相較於原處分，實質上應屬處罰在前，下稱100年2月9日裁處書），而該處分之查獲日期，係自99年1月9日至99年4月27日間發生，則依臺北市政府衛生局73年12月8日衛四字第75220號函之意旨，可知刊播日期在99年4月27日以前之廣告行為，自應視同已處理，不得再另行裁罰。然原處分就同一種藥物廣告查獲之時點，日期均刊播在99年4月27日前，且為99年1月9日至99年4月27日期間所涵蓋，原處分顯有違上開函之意旨，自不合法。㈡依行政院衛生署食品藥物管理局99年7月28日FDA消字第0990034889號函示意旨，不同刊播日應以不同之行為予以認定。本件原處分已就99年4月6日（編號2）、4月9日（編號3）、2月10日（編號4)、4月14日（編號9）、4月8日（編號10）之違規行為予以處罰；然實質處分在前之100年2月9日裁處書之裁處範圍亦包含上開日期（詳該裁處書編號96、97、63、100、99）之違規行為，原處分自有一行為重複處罰情形，違反一行為不二罰原則。㈢原處分所附廣告件數統計表編號4與100年2月9日裁處書所附廣告件數統計表編號4，不僅屬同一日（99年2月10日）、同一頻道（霹靂台灣台）刊播，就連時段亦同一（18：10：00），則何來二處分之廣告刊播皆屬不同時段而可各認定為不同之行為？原處分將同一日同一時段亦認係不同行為，顯然構成理由矛盾之違法。㈣被上訴人於重新作成100年2月9日裁處書時，考量上訴人已受相當之處分，乃對與原處分刊播期間重疊，並內容相同之廣告違規，回歸以行政院衛生署揭示之「同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為」原則辦理。則既屬本質相同之違規情形，原處分卻要受較不利之「同一日、同一頻道、不同時段刊播為不同行為」認定，其顯有違平等原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。

三、被上訴人則以：㈠系爭違規廣告分別於99年1月至4月間刊播，經行政院衛生署中醫藥委員會、福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局及被上訴人所屬衛生局監控查獲。查系爭廣告自99年1月至4月間分別於霹靂台灣台等頻道刊播，刊播內容已超出核准內容並誇大不實，足使消費者誤認系爭產品具有如廣告中陳述之誇大效能。㈡上訴人之違規廣告刊播行為經被上訴人所屬衛生局99年2月11日起約談2次，仍持續刊播，並以委播授權書規避拖延行政機關之行政處分。系爭廣告同一日、同一頻道、不同時段刊播，其閱聽族群必有不同，且該違規廣告自99年1月至4月持續刊播，幾經約談仍不知悔改，犯意甚明，被上訴人所屬衛生局依行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨認定同一日、同一頻道、不同時段刊播為不同行為，並無違誤。

㈢被上訴人為維護民眾健康，依行政院衛生署食品藥物管理局99年2月5日FDA風字第0991100713號函指示，依藥事法第66條第2項及同法第92條第4項規定，裁罰上訴人35萬元，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原判決略以：本件爭執之重點在於：被上訴人以上訴人違反藥事法第66條第2項規定，爰依同法第92條第4項規定，科處上訴人35萬元罰鍰，是否適法？原處分有無違反一事不二罰原則？平等原則？經查：㈠上訴人授權予敬群國際有限公司刊播之「飛龍在天」藥品廣告，分別於99年2月10日、27日，3月20日、21日，4月1日、2日、6日、8日、9日、14日經被上訴人所屬衛生局及行政院衛生署中醫藥委員會、福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局查獲共計10件，另國家通訊傳播委員會於99年1月14日查獲1件，合計11件(詳如原判決附表所示)，於臺灣霹靂台等電視媒體刊播，內容涉及違規，經被上訴人所屬衛生局查證結果，系爭藥品廣告業經申請核定在案，惟廣告內容之誇大詞句超出廣告核定甚多，易造成誤導民眾有濫用之虞，核與行政院衛生署核定之內容不符。次查，系爭違規廣告刊播時間自99年1月起至4月止，長達4個月之久，經被上訴人所屬衛生局於99年2月11日約談億嘉國際有限公司，並由胡德龍代為說明略以：「…是敬群國際有限公司授權給我們刊登的，我有授權書可證明，他們公司的地址在：臺中市○區○○路58號12樓之2、負責人是陳宥廷，天地五行飛龍在天是中成藥。」被上訴人所屬衛生局又於99年3月30日約談億嘉國際有限公司，仍由胡德龍代為說明略以：「…是天地五行生物科技有限公司授權給我們刊登的，我有授權書可證明，他們公司的地址在：臺中市○○里○○○路33號、負責人是黃丁保，天地五行飛龍在天是中藥方…。」等語(見原處分卷第6-7頁)，被上訴人所屬衛生局又於99年6月11日約談上訴人，由胡德龍代為說明略以：「(問：有關行政院衛生署中醫藥委員會…等於電視媒體查獲之飛龍在天藥品廣告共計10件(詳如清單)，是否為貴中藥行授權敬群國際有限公司所刊播？該產品屬性為何？是否申請廣告核定？)是本中藥行授權敬群國際有限公司刊播的沒錯，產品是中成藥，有申請廣告核定。…本中藥行已於99年5月14日停止刊播了」等語(見原處分卷第8頁)，可知，上訴人確有授權敬群國際有限公司於99年1月至4月間，在臺灣霹靂台等電視頻道宣播「飛龍在天」藥品11件系爭違規廣告。故上訴人違反藥事法第66條第2項規定之違規事證明確，被上訴人依同法第92條第4項規定，作成原處分科處上訴人罰鍰35萬元，於法尚無不合。㈡又按「按所謂『一行為不二罰原則』，又稱『禁止雙重處罰原則』，其本意即禁止國家對人民之同一行為，由於制裁所適用之法規、主體及程序等差異，予以相同或類似之措施多次處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，自司法院釋字第503號解釋作成後，已可確立為我國行政罰上之重要原則。」本院95年度判字第1366號判決意旨參照。而行政罰法上固有一行為不二罰原則，然所謂一行為應如何判斷，在判斷標準上，有以法律規定義務數或立法目的作為判定基準。蓋行政法具有合目的性與技術性，行政法上之行為，可以透過法律規定與立法目的予以切割，甚至可以透過立法技術予以量化。在立法技術直接規定上，有以時間、空間或行為以條文類型化加以規定。亦即，行政不法行為的個數，最客觀的方法，莫如法律的規定，而在法律未規定的情形下，則依立法目的及法規範義務的態樣，判斷行為義務的個數。又在法律的規定範圍內，違反行政法上義務行為所產生之法律效果，亦可以作為擬制所考慮之要素，以廣告為例，考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值。查上訴人於99年1月至4月間，在臺灣霹靂台等電視頻道宣播「飛龍在天」藥品共計11件系爭違規廣告，以其所違反行政法上義務行為所產生之法律效果為考量，系爭廣告播送之日期、時段及電視頻道均不相同(詳如原判決附表所示)，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰，原處分並無違反一事不二罰原則。次查，原處分後附之廣告件數統計表內即附表編號2(99年4月6日)、編號3(99年4月9日)、編號4(99年2月10日)、編號9(99年4月14日）、編號10(99年4月8日）等廣告，核與被上訴人100年2月9日裁處書之查獲清單內容編號96(99年4月6日）、編號97（99年4月9日）、編號63(99年2月10日）、編號100(99年4月14日）、編號99（99年4月8日）等廣告，播送之日期、時段及電視頻道均不相同(見原處分卷第84及120-125頁)，係屬不同之廣告違規行為，自應分別處罰。再查，原處分附表編號4(99年2月10日)廣告在豐盈有限公司霹靂台灣台21台播出(見原處分卷第84頁)，被上訴人100年2月9日裁處書之查獲清單內容編號4(99年2月10日）廣告在東台有線電視霹靂台灣台96台播出(見原處分卷第121頁)，二者播出之電視頻道不同，即係向不同之顧客群訴求，並無同一行為重複處罰可言。㈢次按行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，…，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰…二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」行政罰法第29條第1項規定：「違反行政法上義務之行為，由行為地、結果地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地之主管機關管轄。」查被上訴人所屬衛生局與臺北市政府衛生局同為地方衛生主管機關，非為上級與下級之關係，被上訴人並不受臺北市政府衛生局73年12月8日衛四字第75220號函釋所拘束。上訴人以臺北市政府衛生局公函作為被上訴人不得裁罰之依據，容有誤解。㈣另按「…就持續刊播之違規廣告，嚴格依法落實一行為一罰之原則，並按次按日連續處罰，以有效遏止業者持續刊播違規廣告。」「同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為，惟違規廣告行為，宜以個案認定處理。適用本原則，應就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現…等因素，綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認定處理。」固經行政院衛生署食品藥物管理局99年2月5日FDA風字第0991100713號函及99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋在案。惟查，本件系爭廣告違規時間分別為99年1月14日、2月10日、27日、3月20日、21日、4月1日、2日、6日、8日、9日及14日，刊播日期均不相同，並無在同一日、同一頻道、不同時段播出之情形，則被上訴人為維護民眾健康，有效遏止業者刊播行為，依具體個案認定，以系爭廣告閱聽族群必有不同，分別處罰，並無不合。㈤從而，被上訴人本應採1件1罰原則分別處罰，卻僅合併處罰上訴人35萬元罰鍰，因不得對上訴人為更不利益之變更或處分，本件仍予維持，併予敘明。㈥綜上，原處分認事用法核無違誤，復核決定及訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷原處分、復核決定及訴願決定，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列。

五、本院查：

㈠按對於適用簡易程序之裁判提起上訴，須經本院許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要而言。查本件為簡易訴訟事件，上訴意旨主張本件涉及繼續多次刊播之違規廣告，是否屬一行為之認定，事涉違規廣告行為數認定之處罰評價基準，影響法律適用之正確性，法律上具有原則之重要性等語，本院經核尚無不合，爰予准許本件上訴，合先敘明。

㈡次按「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上5百萬元以下罰鍰。」為藥事法第66條第1項、第2項及第92條第4項所明定。

㈢再按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。又按「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」「有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：

一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。」郵政法第6條第l項、第40條第1款定有明文。故行為人如有違反郵政法第6條第l項之行為，而依同法第40條第1款規定接獲多次罰鍰處分者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反覆實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使「時段」在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違（本院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

㈣復按「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」「違反第66條第2項規定，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」為上揭藥事法第66條第2項及第92條第4項所明定。準此可知，藥物廣告在核准登載、刊播期間有不得變更原核准事項之行政法上義務；苟於核准登載、刊播之期間，違反該行政法上義務，即得處以20萬元以上500萬元以下之罰鍰。又藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上揭決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。惟應特別注意者，凡經行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數舉動），該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0900018107號函頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，就藥物違規廣告行為數之認定，即以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數（以處分違規時點做為區別不同次處罰之標準，亦即以同產品之處分書收到3日後再有違規者，方屬另一次行為之處罰)，並視該次違規行為之廣告則數，而酌加其罰鍰金額，與法律規範意旨及一行為不二罰原則，尚無違背。

㈤經查，上訴人於99年1月14日、2月10日、27日、3月20日、21日、4月1日、2日、6日、8日、9日及14日，授權敬群國際有限公司於臺灣霹靂台等電視頻道刊播「飛龍在天」藥品11件廣告(詳如原判決附表所示)，系爭藥物廣告固經申請核定在案，惟其廣告內容與行政院衛生署核定之內容不符，被上訴人乃以上訴人違反藥事法第66條第2項規定，依同法第92條第4項規定，於99年8月23日以原處分對上訴人處以罰鍰35萬元（第1件處20萬元，加1件處1萬5千元，共計11件，處35萬元罰鍰；被上訴人認定上訴人有數違規行為，為處罰時又將之視為一行為，而按違規件數酌予加重處罰）；原判決認被上訴人本應採1件1罰原則分別處罰，卻僅合併處罰上訴人35萬元罰鍰，因不得對上訴人為更不利益之變更或處分，仍予維持原處分，駁回上訴人在原審之訴，固非無見；惟上訴人於99年1月9日至99年4月27日因刊播「飛龍在天」同一違規藥物廣告，經被上訴人以99年5月25日府衛藥字第0990007418號行政裁處書處170萬元罰鍰（行政裁處書附原處分卷第126頁至第128頁；該次處分計101件廣告，見原處分卷第120頁至第125頁附表；該處分嗣經訴願機關於99年12月23日撤銷，被上訴人另於100年2月9日作成府衛食藥字第1000008915號行政裁處書認定違規廣告則數為59件，處107萬元罰鍰在案）。依上揭說明，本件上訴人持續刊播「飛龍在天」之違規廣告行為，因被上訴人之介入而區隔（切斷）為一次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰。本件被上訴人既已對於上訴人於接獲99年5月25日處分書前所為刊播藥物廣告行為予以處罰，依前述說明，即不得再就屬於接獲該處分書前之系爭11件違規藥物廣告（刊播時間自99年1月14日起至同年4月14日止）再予處罰。從而，被上訴人就系爭11件違規藥物廣告，於99年8月23日以原處分對上訴人處以罰鍰35萬元，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定及原判決遞予維持，均有違誤，上訴人執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異