最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第94號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第94號

上訴人

創億生物科技股份有限公司

代表人

潘煌仁 籍設新北市汐止區新台五路2段126

訴訟代理人

王子文 律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年7月7日臺北高等行政法院100年度訴更一字第17號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人以上訴人於民國94年5月間進貨，取具涉嫌虛設之行號驊進有限公司（下稱驊進公司）開立之統一發票銷售額新臺幣（下同）11,250,000元，營業稅額562,500元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額562,500元，經被上訴人審理違章成立，乃核定補徵營業稅額562,500元，並按所漏稅額處3倍罰鍰1,687,500元（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審以97年度訴字第2529號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第83號判決廢棄原判決，發回原審重行審理，經原審判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於罰鍰超過562,500元部分，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人猶就其敗訴部分不服，遂提起本件上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，業已確定）。

二、上訴人起訴主張略以：訴外人驊進公司之統一發票係由該公司業務人員親自交付上訴人，買賣方式與一般營業相同，當時並不知有異常之違章現象。且按一般正常商業往來習慣，交易過程中，賣方為確保其中間商之權利，不會告知買方貨源如何取得；上訴人遲至復查階段，始知驊進公司為虛設之行號。原處分未依證據而以推測或擬制之方法，認定事實，自有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分（含復查決定）。

三、被上訴人則以：驊進公司乃虛設行號，且上訴人登記營業項目與驊進公司及與驊進公司交易之志嶙公司、錦纖公司及瀚鋒公司所登記營業項目差異甚大，且行業性質不同，難以判定確有交易之情；而被上訴人前曾二度發函請上訴人提示案關交易統一發票、進貨合約書、送貨單、簽收紀錄、實際接洽交易人、支付貨款憑證及進、銷、存貨帳證等證明交易事實資料供核，亦未據上訴人提示。又依一般商場交易常規，營業人為保障交易安全，對於交易對象自應審慎周全評估，俾確實取得實際交易對象之合法憑證；上訴人疏於防範，已違反一般人之注意義務，主觀上具非難性及可歸責性，應予裁罰。另依處分後修正之加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法)第51條及相關「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，被上訴人原按所漏稅額562,500元處3倍罰鍰1,687,500元，並應改按所漏稅額562,500元處1倍罰鍰562,500元，是予追減1,125,000元；上訴人其餘之訴，仍應駁回等語，資為抗辯。

四、原審撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰超過562,500元部分，並駁回上訴人其餘之訴，係以：㈠、被上訴人查認上訴人於94年5月間進貨，取具虛設行號驊進公司開立之統一發票6紙（統一發票銷售額11,250,000元，營業稅額562,500元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉有虛報進項稅額562,500元之違章情事，核無不合。又上訴人與驊進公司登記之營業項目差異甚大，交易之可能性極微；且驊進公司94年度進貨來源之志嶙公司、錦纖公司及瀚鋒公司與驊進公司及上訴人之行業性質懸殊，亦難判定確有交易之情。復上述公司均屬林美銀販售發票犯罪集團所掌控虛設之公司，而驊進公司之前任負責人萬國興，同時亦是瀚鋒公司現任負責人，彼等間並無實際進銷貨交易事實，而萬國興違法行為且經被上訴人移送刑案偵辦。再參以驊進公司營業稅申報係以虛抵虛，用「不實進貨發票」與「虛開銷貨發票」互抵，規避繳納營業稅之情事，且94年度復無給付薪資、租賃及各類所得，足證驊進公司確為無進銷貨事實之虛設行號，上訴人自無可能與其交易。況被上訴人曾二度發函請上訴人提示案關交易統一發票、進貨合約書、送貨單、簽收紀錄、實際接洽交易人、支付貨款憑證及進、銷、存貨帳證等證明交易事實資料供核，均未據上訴人提示。另觀之上訴人94年度營利事業所得稅結算申報書營業成本明細表及期末存貨明細表所載，其期初存貨商品為淨水設備，核本期進貨未銷售轉入期末存貨之商品為水療機、護眼按摩器、耳溫槍及其他醫療用品等，上訴人94年度之進貨來源主要為驊進公司，兩家公司行業性質既屬殊異，大量進貨後卻又大部分不出售而轉入存貨，亦與常情有違。是驊進公司之進貨來源既均屬無實際進銷貨事實之虛設公司，且驊進公司並無與上訴人交易之可能，則被上訴人據以核認上訴人與驊進公司間無進貨之事實，即無不合。上訴人空言驊進公司係其實際交易對象，被上訴人未確實調查證據，係憑推測作成本件處分云云，核無可採。㈡、驊進公司為無進銷貨事實之虛設行號，已如前述，上訴人竟率爾取具虛設行號驊進公司開立之憑證持以申報扣抵銷項稅額，因而涉有逃漏稅之違章情事，核其所為，縱無故意，亦難謂無過失。上訴人所稱其不知賣方貨源如何取得，不應課予注意義務云云，亦非可取。因稅捐稽徵法第48條之3規定，本件屬尚未確定案件，而被上訴人據以裁罰之營業稅法第51條規定嗣已修正，且其罰鍰倍數較修正前之規定為低，有利於上訴人，是系爭營業稅罰鍰，被上訴人原核定以上訴人虛報進項稅額，於裁罰處分前未繳納稅款，按所漏稅額562,500元處3倍罰鍰1,687,500元，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應改按所漏稅額562,500元處1倍罰鍰562,500元，被上訴人原處罰鍰1,687,500元應予追減1,125,000元。是訴願決定及原處分（含復查決定）就罰鍰部分超過562,500元部分，於法有違；而其他部分被上訴人所為之處分（含復查決定），並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合等由，乃將訴願決定及原處分（含復查決定）就罰鍰部分超過562,500元部分撤銷，並駁回上訴人其餘之訴，固非無據。

五、惟本院按：

㈠、依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條及第386條規定，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，固得依到場之當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，然必須不到場之當事人已於相當時期受合法通知者，始得為之，此由民事訴訟法第386條第1款規定可知。故如未到場之當事人未受合法通知，法院逕由一造辯論而為判決，程序上即有重大瑕疵，該判決自屬違背上開規定而應予廢棄。

㈡、次按「對於法人、中央及地方機關或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」、「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。（第2項）對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」、「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」、「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所，一份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當處所，以為送達。」行政訴訟法第64條第2項、第71條第1項、第2項、第72條第1項、第73條第1項定有明文。核訴訟文書之送達，應使確能交付應受送達人，是行政訴訟法第71條規定送達原則上應向應受送達人住居所、事務所或營業所行之，乃在於該等處所通常係應受送達人日常活動處所，易於該處行之；是為達訴訟文書確能交付應受送達人之目的，應受送達人如因故不能於上開處所收受訴訟文書而另指定送達處所，除於他處會晤應受送達人時，得於會晤處所交付者外，自應於其所指定處所行之。如仍送至其住居所、事務所或營業所又不獲會晤應受送達人，自不得將該文書予以寄存，否則即有違上開規定立法意旨，而不生送達之效力。

㈢、另依民法第20條規定：「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地。」可知，我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，並不以登記為要件；而戶籍法乃戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址僅係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。查上訴人自99年1月24日起停業，目前仍在停業狀態乃經上訴人陳明在卷（見補充上訴理由㈠狀第4頁），且有公司基本資料附於原審卷可稽，顯然無法向上訴人登記之公司所在地為送達，是上訴人於原審起訴時乃於起訴狀指定其代表人送達處所為改制前臺北縣汐止市○○○路○段11號，並迭經更審前原審法院及本院將應交付上訴人之訴訟文書向該址送達在案。詎原審未將所定100年6月23日上午9時40分言詞辯論期日通知書向該址送達，僅向上訴人登記之公司地址「臺北市○○路○段○○巷8號」及其代表人戶籍地「新北市○○區○○○路○段126巷13弄5號」送達，而郵務人員因未獲未獲會晤上訴人代表人亦無受領文書之同居人或受僱人，致為寄存送達，自難謂合法，要不生送達之效力；而由原審向上開地址寄送原判決，均未能會晤上訴人代表人，迄至向上訴人指定之送達處所送達，始於100年9月14日經上訴人代表人本人收受乙節，亦徵上訴人稱其代表人住所已由上開登記之戶籍地變更為其於原審指定之該送達處所，並非無據。是原審未依規定將言詞辯論期日通知書合法送達於上訴人，即逕依被上訴人訴訟代理人之聲請為一造辯論判決，依上開說明，自屬違背法令，應予廢棄。另對於法人為送達者，依行政訴訟法第64條第2項規定，本應向其代表人為之，上訴人無庸特於原審指定其代表人為送達代收人，爰附此敘明。

㈣、綜上，原審審理程序既有如上之違誤，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有理由，應將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院。至兩造主張實體上之事項，為保障上訴人審級利益，則應於發回原審重審時再為審酌。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異