最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2552號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2552號

上訴人

開曼群島商阿里巴巴集團控股有限公司

代表人

石義德

訴訟代理人

林志剛 律師

訴訟代理人

黃闡億 律師

上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

被上訴人

揚智科技股份有限公司

代表人

林申彬

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年8月30日智慧財產法院101年度行商訴字第23號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件上訴人開曼群島商阿里巴巴集團控股有限公司（下稱阿里巴巴公司）於原審訴訟程序為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立參加人，因本件被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審法院撤銷智慧局所作成「評定成立，應撤銷商標權」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該審定行政處分之機關即智慧局，是以雖阿里巴巴公司於上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提起本件上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列阿里巴巴公司為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。

二、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

三、被上訴人於民國（下同）96年1月29日以「ALi及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「電腦軟硬體及周邊配備之零售、通訊器材之零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」服務，向智慧局申請註冊，經其審查，核准列為註冊第01290905號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人阿里巴巴公司於100年3月11日以其所有之據以評定商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示）主張系爭商標有違92年5月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經智慧局審查，認系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第13款之規定，以100年9月28日中台評字第H01000101號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向智慧財產法院提起行政訴訟。經該院依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命阿里巴巴公司獨立參加訴訟後，判決將訴願決定及原處分關於註冊第00000000「ALi及圖」商標指定使用於「電腦軟硬體及周邊配備之零售、通訊器材之零售」服務部分撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴。阿里巴巴公司不服，遂提起本件上訴。

四、本件上訴人阿里巴巴公司對於智慧財產法院行政判決上訴，主張︰本件申請評定時即已主張撤銷系爭商標權之全部，則本件自應審查系爭商標所指定使用服務之全部，惟原判決竟就「電腦軟硬體及周邊配備之零售、通訊器材之零售」二項服務，認與據以評定商標指定服務不具類似關係，而將訴願決定及原處分關於此部分予以撤銷，有適用修正前商標法第23條第1項及第56條準用第47條規定不當之違法：原判決未考量服務類似之程度、商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、先權利人多角化經營之情形等混淆誤認之虞判斷因素，遽認系爭商標指定使用於「電腦軟硬體及周邊配備之零售、通訊器材之零售」服務部分，與據以評定商標不類似，且兩商標均已為各相關消費者所熟悉，有違背「混淆誤認之虞」審查基準之規定；原判決既已認定據以評定商標指定服務須透過電腦軟硬體設備始得完成，電腦軟硬體及周邊設備係提供上開服務之必要工具，卻又認定系爭商標指定使用之「電腦軟硬體及周邊配備之零售」服務與據以評定商標非屬類似服務，顯有判決理由矛盾及違背「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.1點之規定；被上訴人就「電腦軟體之零售」、「通訊器材之零售」未提出任何使用證據，原審仍認消費者已熟悉系爭商標已使用於前揭二項服務，原判決就此部分有未依證據認定事實之違法；原審未曉諭上訴人說明是否有將據以評定商標使用於電腦硬體及周邊設備之零售服務，亦未命上訴人提出相關證據，竟憑空認定上訴人始終均未將據以評定商標使用於電腦硬體及周邊設備零售服務，顯有應調查之證據未予調查之違法及違背行政訴訟法第125條第2項、第3項之規定云云。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異