最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第508號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第508號

抗告人

洪傑

相對人

國防大學

代表人

陳永康

上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國100年12月30日臺北高等行政法院100年度停字第96號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。惟情況是否緊急，自應以受處分人主張之事實為準據，至於受處分人所敘述之事實果否發生情況緊急，則屬另一問題。本件抗告人在聲請停止執行狀第5頁，已經記載遭相對人開除學籍，無法繼續就讀，學業如遭中斷，將歸建原部隊，縱將來相對人撤銷原處分，其學業進度必受重大影響，其受教基本權，堪稱重大且急迫等語，即已表明其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之外觀，自難謂欠缺權利保護之必要。原裁定以抗告人既已依法提起申訴，自得於該行政救濟程序中申請停止原處分效力之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，未就其主張情況緊急情形予以審酌，即認本件抗告人之聲請停止執行欠缺權利保護之必要，揆諸上開規定與說明，容有未洽，先予敘明。

二、惟按，「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項及第3項分別定有明文。基上，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又所謂「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」者，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性者而言；而所謂「難於回復之損害」者，則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指難於回復之損害。

三、本件原裁定以：抗告人既已依法提起申訴，自得於該行政救濟程序中申請停止相對人民國（下同）100年10月25日國學教務字第1000007801號獎懲令之開除學籍處分（下稱原處分）效力之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，而認本件聲請停止執行欠缺權利保護之必要。況原處分縱經判決確定撤銷，依大學及專科學校學生申訴案處理原則（下稱處理原則）第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」相對人將輔導抗告人復學，抗告人之學籍及受教權均得以回復，此為相對人所是認，則抗告人並無修業年限超過，受有「難於回復之損害」可言。且抗告人於100年11月間已離校，中止其100學年度第1學期之修課，抗告人遲至100年12月21日始向原審法院聲請停止原處分之效力，尚難謂其聲請停止執行有何急迫情事。從而，抗告人聲請停止執行原處分之效力，核與行政訴訟法第116條第3項所規定停止執行之要件不符，不應准許。

四、抗告意旨略謂：㈠原裁定引據本院99年度裁字第3005號及100年度裁字第1563號裁定，而認本件不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，應認欠缺權利保護之必要。惟查，前揭裁定與本件之基礎事實不同，不得比附援引，而臺北高等行政法院92年度停字第45號裁定與本件有相同事實，認就開除學籍之處分聲請停止執行有權利保護之必要，可資參照。㈡原裁定以處理原則第21點規定，認原處分如經撤銷，相對人將輔導抗告人復學，故抗告人之學籍及受教權均得以回復，而無准予停止執行之必要。惟本件抗告人之身分為職業軍人，是否適用該一般性法規，不無疑義。㈢依「國防大學學生研究生學則」（下稱學生研究生學則）第71點及「國軍軍士官全職進修實施規定」（下稱實施規定）第9點規定，抗告人經國防部人事管理單位核定，修業年限自99年9月至101年6月間始可全職進修，若抗告人於前揭修業期限屆期未達畢業基準時，須先行派職，並於修業期限內完成學業，無法於修業年限內完成學業者，應予退學。是原裁定忽視抗告人不僅受有修業年限之限制，且得否復學仍須經原任職單位再行核定修業年限，從而原裁定僅從就讀學校之立場觀之，而忽視抗告人任職單位之法規，顯有違誤。㈣原處分致使抗告人無法於修業年限內修畢學分並取得學位，而違反任職單位所給予之修業年限，倘此退學處分未予停止執行，待日後救濟程序確定後，修業年限業已經過，而無其他救濟管道，此將對抗告人產生難以回復之損害且有急迫情形。

五、本院經核：

㈠相對人所訂頒之學生研究生學則第一篇總則第1條明載：「本校學生研究生學則（以下簡稱本學則）依據軍事教育條例、大學法暨其施行細則、學位授與法暨其施行細則、軍事學校學生研究生學籍規則、軍事學校自費生學生權利義務及管理辦法訂定之。」即揭明上開學生研究生學則之訂定，業已依據大學法暨其施行細則、學位授與法暨其施行細則訂立之。該學則第2條更明定：「本校依本學則處理學生、研究生之學籍及其有關事宜，本學則未規定者，依其他相關教育法令之規定辦理。」據此，上開學生研究生學則既未對抗告人遭相對人開除學籍之復學為規定，自應依該學則第2條後段規定，依其他相關教育法令之規定辦理。對此，處理原則第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」原裁定因而認為原行政處分如經判決確定撤銷，抗告人仍得據以請求相對人輔導其復學，其學籍及受教權均得以回復，並無抗告人所稱碩士班修業年限超過，受有難於回復之損害可言，於法悉無不合，核屬有據。抗告人主張原裁定未審酌其全職軍費生之職業軍人身分，尚非得適用上述處理原則第21點之一般性規定，不無疑義等語，容有忽略上開學生研究生學則第2條規定情形，難謂可採。又查原處分發文日期為100年10月25日，而抗告人係於100年11月24日離校，若確有急迫情事，自可於收受原處分後，離校之前，提起本件聲請，但卻遲至100年12月21日始向原審聲請本件原處分之停止執行，原裁定因認抗告人之本件聲請客觀上難謂有急迫情事，即非無據。

㈡從而，原裁定以抗告人之本件聲請欠缺權利保護之必要，固有未洽，然其以抗告人之本件聲請原處分之停止執行，尚無急迫情事及難以回復之損害而言，亦未符行政訴訟法第116條第3項停止執行之要件，結論尚無不合，仍應予以維持。抗告意旨徒執前詞指摘原裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異