最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第835號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第835號

抗告人

邱德修

上列抗告人因與相對人華南商業銀行股份有限公司間有關人事行政事務事件，對於中華民國101年2月17日臺北高等行政法院100年度訴字第1889號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：

㈠相對人於民國87年1月22日民營化之前，係屬臺灣省營事業機構，固為其所自承，惟依銀行法第52條第1項及相對人於民營化前之舊公司章程第2條規定可知相對人係依公司法規定設立，為一私法人，並非行政機關。

㈡次查，抗告人並非依法任用或派用之公務人員，亦非經國家或其他公法人依公司法第27條規定，指派至相對人公司代表執行職務之人，理由如下：

⒈抗告人在相對人銀行任職期間為一般雇員，並非依照公務人員任用法至相對人公司任職，亦未經銓敘部銓敘等情，業據相對人陳明，且為抗告人所不爭執。至抗告人提出之考試院73年1月17日升等考試及格證書，固可證明其係應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試金融人員考試經主試委員會評定中等及格，惟銓敘部於82年1月15日曾就「現任銀行辦事員應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，是否具有委任主計佐理人員之任用資格」之問題，作成（82）台華審二字第0799452號函釋認原任職銀行辦事員者，如應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，須經機關首長決定任用，始得轉任公務員。況銓敘部嗣於87年9月11日復作成（87）台法二字第1627391號函釋（下稱銓敘部87年函釋），認為各類升等升資考試規則之適用對象，因均為現職人員，性質為封閉性之現職人員內升制考試，與公務人員考試法第2條第1項及同法施行細則第3條第1項規定之公務人員考試不符，亦與公務人員任用法施行細則第13條規定之升官等考試有別，故應是類考試及格人員既非公務人員任用法第9條第1項第1款所稱之「依法考試及格人員」，亦非同法第15條所稱之「升官等考試及格人員」，自無法以各該升等升資考試及格資格，逕行擔任或調任一般行政機關相當官等職務，並以該函釋，將該部先前歷次關於應「行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試」及格人員，得以其所具前開考試及格資格逕行取得一般行政機關相當官等職務任用資格之函釋，自即日起停止適用。故抗告人在相對人銀行任職期間，雖應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，惟迄至銓敘部作成前揭87年函釋時止，既未經任何行政機關首長任用，而轉任行政機關相當官等職務，自不具備公務員之身分，其執上述升等考試及格證書，主張其為公務員，尚無足採。

⒉抗告人係在相對人銀行擔任一般雇員，並非公司法第27條所稱經國家或其他公法人指派至相對人公司代表執行董監職務之人。至於抗告人引用之原審法院90年度訴字第7011號判決理由第6項，係在說明交通部所屬郵電事業中具資位人員，其任免及退休等事項，依勞動基準法第84條前段規定，應優先適用公務人員相關法令；另臺灣高等法院92年度勞上字第57號民事判決所涉個案之上訴人，則係因參加經濟部依據「經濟部所屬事業機構人員考試暫行辦法」辦理之70年經濟部所屬事業機構人員考試及格，而取得公務人員任用資格，抗告人既非交通部所屬郵電事業人員，復未應經濟部所屬事業機構人員考試及格，其援引該2判決內容，主張其既於相對人銀行民營化前即擔任一般行員，故已取得公務員資格，得適用公務人員退休法令，自無可取。再者，依據已於87年1月1日廢止之雇員管理規則第3條及第5條第1項規定，該規則所稱雇員，為中央及地方機關組織法規規定之雇員，且應由各機關自行雇用，抗告人在相對人銀行任職期間，既非行政機關依該雇員管理規則雇用之雇員，其自相對人銀行退休時，自無從依雇員管理規則第8條規定，準用公務人員退休法相關規定。此外，最高法院90年度臺上字第5457號刑事判決，係依據刑法上公務員之概念，認定該案相對人係貪污治罪條例第2條所稱依據法令從事公務之人員，與本件抗告人有無公務人員資格之認定無涉，抗告人另執該刑事判決內容，主張其為公務人員，亦非有理。

㈢綜上所述，抗告人之任用性質，既非屬國家或其他公法人依公司法第27條規定，指派在相對人公司代表其執行職務者，亦非依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，自非依法任用或派用之公務人員，至相對人則係依公司法設立之公司，而為私法人，揆諸司法院釋字第305號解釋意旨，抗告人與相對人間係屬私法上之僱傭關係，故抗告人是否符合自相對人公司退休之資格，及相對人以83年12月7日函對抗告人申誡是否合法；若否，抗告人得否據此請求相對人給付165萬元等爭議，應依兩造間之僱傭契約約定及勞動基準法之相關規定而為判斷，非屬公法上之爭議，原審法院並無受理之權限。爰將本件訴訟移送相對人所在地之臺灣臺北地方法院審理。

三、抗告意旨略謂：

㈠抗告人於86年6月30日之時點適用公務人員任用法第9條第1項第3款、第37條第2項及公務人員保障法第102條第1項第3款，因而屬公務人員退休法第4條第1項第2款之公務人員，具公法關係。且本件公法關係，適用行政法上禁止溯及既往原則，既使公務人員任用法第37條第2項於87年1月1日廢止、同法第9條第1項第3款於87年9月11日停止適用，都不影響抗告人於86年6月30日適用公務人員退休法第4條第1項第2款之規定，蓋公務人員退休之形成權已形成，原裁定顯違背行政法之禁止溯及既往原則，應予廢棄。

㈡本件之公法關係是依據公司法第27條之除外條款，依其他法律逕由主管機關任用，與其任用機關間定有官等，乃8職等16級，相當於薦任官等，是公法關係。

㈢相對人98年11月17日人管字第0981350號函已將資遣變更為退休，然時點是在87年12月2日相對人民營化之後，當然是指私法退休。惟抗告人於86年6月30日已適用公務人員退休法第4條第1項第2款，是公法退休。依據行政法禁止溯及既往原則，上開私法退休禁止援用，在公法效力大於私法的情況下，本件於86年6月30日當然適用公法關係。且上開資遣變更為退休，同理可證，相對人對抗告人所為申誡乙次自應與嘉獎乙次互相抵銷，依民法第99條第2項之規定失其效力。

㈣就行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格人員，是適用公務人員任用法第9條第1項第3款依法升等合格人員，已完成立法三讀通過；而銓敘部87年函釋，僅是一法理，未完成立法三讀通過。從而，本件仍應適用公務人員任用法第9條第1項第3款，屬公法關係。原裁定將本件移送臺灣臺北地方法院於法無據等語。

四、本院按：

㈠抗告人在原法院提起撤銷訴訟及課予義務訴訟（抗告人自稱同時兼提給付訴訟，請求相對人給付新臺幣150萬元，但其原裁定未認定抗告人有提出此部分請求），其請求裁判之事項分別如下所述。

⒈撤銷訴訟之程序標的為「相對人以83年12月7日(83)人二字第9342號函」（規制內容則係對抗告人處以「申誡」處遇）。

⒉課予義務訴訟兼給付訴訟部分之請求則係「相對人應於其進入相對人事業組織工作滿20年後之86年5月間，作成『預告抗告人得自請以公務員身分退休』之行政處分」（在抗告書狀中抗告人復謂：因此等受益處分之未作成，其損失年利率18％優惠存款利息給付，因此併請求相對人給付150萬元）。

㈡惟上開二事件均非公法事件，行政法院無審判權，原裁定以抗告人起訴不合法，裁定駁回，自無違誤，爰說明如下。

⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項前段定有明文。是得提起行政訴訟請求救濟者，限於公法上爭議，至私法上爭議，則非屬行政法院權限之事件。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」亦經司法院釋字第448號解釋在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權。

⒉又查相對人雖於87年1月22日方因公股退出而民營化，但其早在民營化以前，組織形態即是依公司法設立之股份有限公司，抗告人又非依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務者，或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，在公司服務之人員。則依司法院釋字第305號解釋意旨（即「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決。……至於依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係，合併指明」）所示，以上二項爭執均屬私權爭議，行政法院無審判權。

⒊抗告人對此雖爭執稱其於83年間或86年間均具有公務員身分云云，然而其顯然將「既存之公務員身分」與「具備將來被任用為公務員可能性之資格」混為一談，對此原裁定已詳予論述，本院在此僅簡要論述如下：

⑴抗告人以僱員身分進入相對人組織中服務，並參加雇員升等考試及格，而取得考試及格證書，但在相對人民營化之前，其從未「依其他法律或由其他機關予以任用，並具有官等」而取得公務員身分。

⑵又類似抗告人情形者（即公營事業之在職服務人員取得公務員任用資格但未實際經任用而取得公務員資格者），其事後被任用為公務員之可能性，因為銓敘部87年9月11日台法二字第1627391號函釋之作成，而被完全排除，固屬事實。但此等被任用為公務員資格之可能性，取決於機關首長之取捨，並非預期發生蓋然性極高之法律上利益，事後人事政策之改變使此等可能性之消滅，從信賴保護觀點言之，其應給予保護之手段或程度，或在政策上還有討論空間，但尚無涉及「禁止既有權利被剝奪」之法律不溯及原則適用，抗告意旨對此似有誤解。

⑶另外85年11月14日修正新增之公務人員任用法第37條第2項規定（其第1項內容規定為「雇員管理規則，由考試院定之」，新增第2項之規定內容則為「前項規則適用至中華民國86年12月31日止。期限屆滿仍在職之雇員，得繼續僱用至離職為止」），也同樣無法推導出「雇員具有公務員身分，而符合依公務員退休法辦理退休」之規範意旨（公務人員退休法第1項明定「本法適用範圍，指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員」）。

㈢總結以上所述，原裁定於法無違，抗告意旨對原裁定之各項指摘均非有據，是其本件抗告論旨，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異