最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第266號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第266號

上訴人

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳

訴訟代理人

黃美琪

被上訴人

建國工程股份有限公司

代表人

陳啟德

訴訟代理人

蔡朝安 律師

　鍾典晏　律師

黃詠婕　律師

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年11月8日臺北高等行政法院101年度訴字第654號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、為配合行政院組織改造，上訴人原名為財政部臺北市國稅局，自民國（下同）102年1月1日起更名為財政部臺北國稅局，且上訴人之代表人由吳自心變更為何瑞芳，經其具狀聲明更名及承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人依據法務部調查局北部地區機動工作組通報資料，查獲被上訴人於89年9月至90年6月間進貨，未依規定取得合法憑證，而取具非實際交易對象笙詮實業有限公司（下稱笙詮公司）開立之統一發票11紙銷售額合計新臺幣（下同）21,279,993元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額1,063,999元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額1,063,999元外，並按所漏稅額處5倍之罰鍰5,319,900元（計至百元止）。被上訴人不服，申請復查，獲變更罰鍰為3,191,997元，其餘復查駁回。被上訴人復表不服，提起訴願，經訴願決定將原處分（含復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為處分；其餘訴願駁回（駁回部分，被上訴人另提起行政訴訟，業經本院100年度判字第1598號判決上訴駁回）。嗣上訴人重核復查決定變更罰鍰為2,127,998元，被上訴人仍表不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，被上訴人猶表不服，提起上訴，經本院100年度判字第1599號判決訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷，嗣經上訴人重核復查決定變更罰鍰為1,063,999元（下稱原處分），被上訴人仍表不服，提起訴願，遭經駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人與笙詮公司有進貨事實，並確實已支付報酬予笙詮公司，被上訴人已將其應付之進項稅額包含於承攬報酬中，依法即得申報扣除，而無「虛報」情事，不符合加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第5款之「虛報」，是被上訴人並無行為義務之違反。縱認被上訴人行為構成虛報進項稅額者，依司法院釋字第337號解釋尚須被上訴人虛報進項稅額之行為導致漏稅結果之發生，始得課處被上訴人漏稅罰。又「被上訴人是否有漏稅結果」，係以「開立發票者是否依法申報繳納營業稅」為斷，縱認笙詮公司係虛設行號，依法亦應由上訴人舉證證明笙詮公司未依法申報繳納營業稅，始得認定被上訴人有漏稅結果。惟上訴人自始至終亦未證明「笙詮公司未依法繳納營業稅」，不得逕認被上訴人客觀上有漏稅事實，故不構成營業稅法第51條第1項第5款之虛報進項稅額。（二）被上訴人有交易進貨事實，為上訴人及歷審判決所不爭。且被上訴人確實有將工程轉包予笙詮公司，笙詮公司於施工過程，因工地現場基地土壤液化等情況，致笙詮公司施工成本增加，雙方就契約之履行發生歧異，因而產生後續法律糾紛。嗣後因承攬報酬與所生損害等糾紛，雙方雖循私法途徑解決，倘笙詮公司非被上訴人之實際交易對象，雙方即無發生爭執之可能，故應認被上訴人亦已提出一定證據證明笙詮公司為其實際交易對象。惟上訴人作成裁罰處分，僅審認對於被上訴人不利之部分，就上開對被上訴人有利之部分卻完全未予審認，即未依職權調查事實，亦未對有利不利被上訴人之部分一律注意，其處分已與行政程序法第36條有違。（三）一般人與他人訂約時，往往僅能察知交易相對人是否依約履行，至其如何履行、是否擁有承作工程之機器設備或是否轉由他人履行者，均非被上訴人所能預見或查證者。縱令笙詮公司非被上訴人之實際交易對象，衡酌有關承攬報酬支付、工程完成及工程完成後發生糾紛等情事，亦難認被上訴人對於其交易對象有疏於查證之情事，故因此致被上訴人有違反營業稅法上向實際交易對象取得發票之義務者，實難謂有應注意、能注意而不注意之過失。（四）本件被上訴人於89年9月至90年6月有進貨事實，此為上訴人所不爭之事實。惟因裁罰權係由稽徵機關所發動，就被上訴人實際交易相對人是否已受處罰一事，上訴人知之甚詳，上訴人享有裁罰資訊的取得權或執有裁罰處分的文書。是被上訴人主張其自實際銷貨對象笙詮公司取得發票，上訴人即應依職權調查被上訴人所主張之笙詮公司是否已被補稅處罰；如上訴人認笙詮公司非被上訴人之實際交易相對人者，自應就其所認定之實際交易相對人查明是否有適用營業稅法第51條第2項之可能，上訴人應提出「實際交付之營利事業已依法補稅處罰」的文書，始屬上訴人已盡其職權調查義務。（五）被上訴人向笙詮公司進貨，就其承攬報酬支付、工程完成及工程完成後發生糾紛等情事，實難認笙詮公司非被上訴人之實際交易對象，故被上訴人實無向非實際進貨交易對象取具發票之違章動機。縱令笙詮公司非被上訴人之實際交易相對人，亦難認被上訴人對於其交易對象有疏於查證之情事，被上訴人就系爭交易已盡其注意義務。是被上訴人若有構成虛報進項稅額之情事者，其裁罰相較於明知交易相對人係屬虛設行號之個案或單純買賣發票而虛報進項稅額之案例，亦不應等同視之。且上訴人於本件中僅以「審酌被上訴人未於裁罰處分核定前補繳稅款等情」，而認被上訴人之裁罰處分應按所漏稅額1,063,999元處1倍罰鍰1,063,999元者，顯係僅考量「違章行為之直接外在不利結果」，而未予審酌被上訴人主觀上動機及過失應受責難之程度，其未依行政罰法第18條規定，實有裁量怠惰情事。（六）笙詮公司係系爭土方工程之實際交易人，此觀諸締約過程、履約與貨款支付之事實甚明，且笙詮公司亦簽立切結書予被上訴人以確保工程之順利進行與降低工程之風險，應認被上訴人就笙詮公司之履約能力已盡其查證義務。且被上訴人自締約、履約乃至於完工驗收階段，均係與笙詮公司為往來交易行為，其進貨事實亦均有相關書面帳證可稽，其取具實際交易對象之發票扣抵銷項稅額，並無違反營業稅法第51條第1項第5款之「虛報進項稅額」之違章行為。（七）上訴人雖主張其就笙詮公司非被上訴人之實際交易對象已提出相當之證據，惟就「笙詮公司為被上訴人之實際交易對象」而言，上訴人實無法否認被上訴人與笙詮公司之相關締約事實、履約爭議及以劃有平行線支票付款予笙詮公司之事實，是被上訴人亦已提出許多有利於己之證據，上訴人於調查課稅事實時，自應就有利及不利被上訴人之事證，一律注意，不得僅採不利事證而捨有利事證於不顧。且被上訴人既已提出有利的證據證明其無漏稅事實，上訴人基於舉證責任，本應提出足以推翻其證明之反證，始能認定被上訴人之漏稅事實，而不能僅憑質疑推測之方法即否定該有利之事證等語，求為判決訴願決定及原處分（含重核復查決定）均撤銷。

四、上訴人則以：（一）笙詮公司於85年11月至90年11月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，其中89年及90年取得其他異常營業人之不實發票金額為21,359,933元，該2年全年申報進項總金額合計23,570,301元，換算其取得不實進項憑證比例高達90.62％。該公司雖按期申報銷項資料，惟同期間亦填報不實進項金額及稅額以虛減應納稅額，自不能謂該公司已按其應納稅額繳納營業稅。（二）稽徵機關說明對課稅處分之要件事實而言，為權利發生事實者，例如營業稅，有關銷售額計算基礎之銷項收入，依行政訴訟法第136條規定，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任，至營業稅進項稅額，因在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬於權利發生後之消滅事由，則有關營業稅進項稅額存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之申報扣抵營業人負擔證明責任，其與開立統一發票之公司間有無交易之事實倘有不明，應由申報扣抵之營業人負舉證責任。又營業人雖有進貨事實，惟未依規定取得實際交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，該項憑證即非原始憑證，依營業稅法第19條第1項第1款規定，不得據以申報扣抵銷項稅額。另我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，尚不影響營業人補繳營業稅之義務。（三）符合營業稅法第51條第2項免罰之規定須具備3項要件：1.查明確有進貨事實。2.該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付。3.實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者。被上訴人雖確有進貨事實，惟笙詮公司並非被上訴人之實際交易對象，上訴人已提出相當之證據，並經本院100年度判字第1598及1599號判決所肯認。而本件真實之交易是由被上訴人作成，交易之對象也只有被上訴人最清楚，交易之書面資料又是由被上訴人作成，完全由其掌握，被上訴人迄未盡協力義務舉證證明實際銷貨之營利事業為何人，致上訴人無從查明實際銷貨之營利事業是否已依法處罰，本件尚無營業稅法第51條第2項規定免罰之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原判決以：（一）本件被上訴人於補徵營業稅部分所以會經本院100年度判字第1598號判決敗訴確定，乃被上訴人就該判決理由所示之疑點沒有一個合理之解釋，或未能提出進一步之資料來反駁（未盡協力義務，證明被上訴人真實交易對象為笙詮公司），故被上訴人應承受補徵營業稅之不利益，但非謂上訴人已經證明了「被上訴人真實交易對象並非笙詮公司」。且上訴人主張被上訴人取得笙詮公司開立之進項憑證，虛報進項成本而應裁罰者，仍應由上訴人就「笙詮公司非被上訴人之實際交易對象」之要件事實，負擔舉證責任。若被上訴人已就其與笙詮公司間交易之事實，提出相當之證據以資證明，而被上訴人不能提出確實之反證加以推翻或動搖其根本者，縱使該交易事實尚有些許可疑之點，其所影響者，亦僅是「被上訴人實際交易對象非笙詮公司」之要件事實關係陷於真偽不明之狀態，尚與裁罰之要件不符，上訴人自不得逕行裁罰，此與補徵營業稅時被上訴人負有協力義務之情形容有不同。（二）本件訴外人陳鵬雲及其子陳逸峰固均非笙詮公司之股東或員工，而被上訴人支付笙詮公司工程款之支票22張，有逾2千2百萬元之款項存入陳鵬雲銀行帳戶內，且系爭工程款之領款簽收單，有12張支票係由陳鵬雲及陳逸峰簽名具領，陳鵬雲固無法提出任何證據資料證明確將款項交付笙詮公司，但此僅是被上訴人無法舉證「所付款項確有流向笙詮公司」，上訴人亦無法舉證陳鵬雲所述因系爭工程是由其介紹，其領款後再交付笙詮公司等語為不實，上訴人亦未舉證「前揭款項有回流至被上訴人」之情事，配合被上訴人支付給笙詮公司之支票均有「受款人笙詮公司」之抬頭，且支票正面蓋有「禁止背書轉讓」字樣，實難肯定被上訴人與笙詮公司間絕無工程款支付之實。（三）笙詮公司取得不實進項憑證比例雖高達90.62％，且89年度營利事業所得稅結算申報資料固無機器設備，惟就被上訴人與笙詮公司履約過程觀之，笙詮公司於施工過程中，因工地現場基地土壤液化、污泥處理問題，導致笙詮公司施工成本增加，因而產生後續法律糾紛，前揭履約過程雖不能直接證明「系爭工程由笙詮公司所施作」，但上訴人亦未能證明前揭履約爭議過程均為虛偽之安排，尚難肯定「系爭工程絕非笙詮公司所施作」。（四）被上訴人與笙詮公司承攬合約書第6條約定，被上訴人係按笙詮公司實做數量計算應給付之工程款，並非合約總價。原合約（訂單號碼2740）總價為17,415,489元，係以棄土證明之數量為29,794立方公尺，單價140元；挖方清運之數量為29,794立方公尺，單價400元；回填及夯實之數量為2,926立方公尺，單價170元所計算之估算價，由於笙詮公司在棄土證明、挖方清運實際施作數量分別為31,050立方公尺、37,278立方公尺，回填及夯實實際施作之數量為1,750立方公尺，故依合約單價計算，扣除笙詮公司依第4條第2項規定應給付之款項後，被上訴人應付之工程款為20,261,542元，而非合約總價之17,415,489元。另被上訴人給付之工程款，除原合約外，尚有4筆追加款為124,950元（訂單號碼1186）、262,500元（訂單號碼2740-1）、120,000元（訂單號碼1657）及1,575,000元（訂單號碼2740-2），被上訴人實際支付笙詮公司之總金額共計22,343,992元（20,261,542元+124,950元+262,500元+120,000元+1,575,000元=22,343,992元），與笙詮公司所開立統一發票金額22,343,992元相符，尚難肯定系爭工程絕非笙詮公司所施作。（五）可知被上訴人已就「實際交易對象為笙詮公司」之事實，提出相當之證據以資證明，而上訴人不能提出確實之反證加以推翻或動搖其根本，縱使該交易事實尚有些許可疑之點，其所影響者，亦僅是「被上訴人實際交易對象非笙詮公司」之要件事實關係陷於真偽不明之狀態，即與裁罰之要件不符，上訴人自不得予以裁罰，原處分逕行裁罰非無違誤。（六）笙詮公司負責人潘文菊確有事先授權他人代理或事後同意簽訂系爭承攬工程合約，潘文菊本人亦在施工現場發錢、向被上訴人請款，雖然笙詮公司施工之資金來自於陳鵬雲，但此係笙詮公司與陳鵬雲之內部關係及如何分紅之問題，被上訴人只能依簽約對象（笙詮公司）及公司大小章來識別，並不能區分實質上交易對象是否為笙詮公司或是陳鵬雲。且被上訴人支付給笙詮公司之支票均有「受款人笙詮公司」之抬頭，支票正面蓋有「禁止背書轉讓」字樣，該支票本應僅笙詮公司可以兌現，何以事後會由笙詮公司背書後至陳鵬雲帳戶兌現，此非被上訴人所可控制或預料。又就被上訴人與笙詮公司履約過程觀之，笙詮公司於施工過程多次與被上訴人書面往返，笙詮公司並委請元誠法律事務所代發補貼款與損害賠償之律師函，被上訴人與笙詮公司並同意以1,500,000元解決兩造紛爭，被上訴人主觀上認定笙詮公司是交易對象，並無不合。而被上訴人給付之工程款金額復與系爭統一發票金額相符，該工程款支票已由笙詮公司背書後兌現，並無回流至被上訴人之情事，則被上訴人與笙詮公司無論締約、履約及付款之過程，均有相關書面、帳證、人證可供查驗，被上訴人主觀上誤認係與笙詮公司為交易，並取具笙詮公司之統一發票扣抵銷項稅額，難謂有何故意或過失。故上訴人重核復查決定裁罰1,063,999元，即有違誤，因將訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷。

六、本院經核原判決將訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷，固非無見；惟查：

（一）按「（第1項）營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。……（第2項）納稅義務人有前項第5款情形，如其取得非實際交易對象所開立之憑證，經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者，免依前項規定處罰。」、「本法第51條第1項第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為營業稅法第19條第1項第1款、第51條及同法施行細則第52條第1項所規定。

（二）次按，訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符（民事）訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。查納稅義務人有營業稅法第51條第1項所列各款情形時，即產生應依法補稅及裁處罰鍰之效果，是稽徵機關所為補稅處分及裁處罰鍰處分，同須以有該條項所規定之事實存在為要件，而就該等處分是否違法之訴訟，稽徵機關主張違章事實之存在內容，即屬訴訟標的以外影響判決基礎之重要爭點。是於爭執補稅處分是否違法之訴訟中，法院已就兩造爭執之違章事實是否存在之爭點為言詞辯論，則作成之判斷，於無顯然違背法令之情形下，對於其後裁罰處分爭執之訴訟，即生「爭點效」問題。因此，如以同一違章事實為前提之營業稅補稅處分，已經法院行言詞辯論，就違章事實之存否予以認定判斷，作成實體判決確定，則其後關於該營業稅因漏稅裁罰之訴訟，當事人雖仍得提出新訴訟資料，對於違章事實之存否予以爭執，然此新事證須達足以推翻原判斷之程度；否則，在同一當事人就相同違章事實之存在與否，於請求撤銷裁罰處分之訴訟，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，即不得任作相反之主張或判斷。

（三）查被上訴人於89年9月至90年6月間進貨，未依規定取得合法憑證，而取具非實際交易對象笙詮公司開立之統一發票11紙銷售額合計21,279,993元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額1,063,999元，經審理違章成立，核定補徵營業稅額1,063,999元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴業經本院100年度判字第1598號判決上訴駁回而確定。本院上開確定判決理由謂：「本件上訴人（按即本件被上訴人）雖有進貨，惟持以申報扣抵銷項稅額之系爭發票，其開立人笙詮公司與上訴人並無實際交易，且亦無從認上訴人有付款予笙詮公司，故笙詮公司並非上訴人之實際交易對象，系爭發票不合營業稅法第19條第1項第1款規定之扣抵要件等情，已經原判決依調查證據之結果，並斟酌全辯論意旨，詳述得心證之理由。而原判決所以認上訴人與笙詮公司間無實際交易，主要是依笙詮公司89年度營利事業所得稅申報資料，笙詮公司並無系爭發票所載土方工程之機器設備，且亦無上訴人同意工程再轉包及工程驗收紀錄等節為其論據，其中關於笙詮公司無機器設備之認定，則是以笙詮公司之資產負債表為依據，且原判決理由均無關於否定該資產負債表此部分記載之證據證明力之意旨，故上訴意旨僅泛言企業有為機具租賃云云，所為原判決有恣意採認證據及理由矛盾之違法，自無可採。另原判決並無僅因笙詮公司無90年度營利事業所得稅結算申報資料，即認笙詮公司無銷貨之事實。而原判決關於笙詮公司89年及90年度取得異常營業人之不實發票比例之說明，乃為顯示笙詮公司係屬營業情形有違常態之公司，並因系爭發票之開立日期係自89年9月至90年6月間，故原判決將該2年之不實進項憑證金額合併計算觀察，即無不合。又取得『異常營業人之不實發票』與笙詮公司是否已有生財工具而無於其他年度再購置之必要，係屬無關連之二事。是上訴意旨以笙詮公司90年之不實進項比例僅47.7％，原判決刻意採用兩年平均數，顯有扭曲數據及有違反資本財耐用年限之違法云云，亦無足取。再原判決關於上訴人與笙詮公司間之約定，有與上訴人承包和宇公司工程之契約約定相齟齬情事之說明，乃為質疑上訴人所為系爭發票所載者屬轉包原承作和宇公司土方工程之主張。惟原判決既已認定笙詮公司無承作土方工程之能力，且不否認上訴人就系爭發票所載者係有進貨之事實，僅是其實際交易對象並非開立發票之笙詮公司，故雖上訴意旨另為有追加工程款及和宇公司有預付款之主張，指摘原判決關於約定齟齬之認定有違反經驗法則之違法云云，亦無從因之而為有利於上訴人之認定。」等語。其理由，已就當事人所主張之重要爭點，「笙詮公司是否為被上訴人系爭交易之實際交易對象」，於理由中為實體判斷，認笙詮公司並非實際交易對象。依前所述，其後被上訴人就同一系爭交易（即89年9月至90年6月間進貨），對上訴人裁罰處分部分提起行政訴訟，即生「爭點效」之問題。在此情形下，「笙詮公司是否為被上訴人系爭交易之實際交易對象」，其舉證責任，不得再適用裁罰構成要件事實，應由裁罰機關舉證之原則，而應由被上訴人提出足以推翻原判斷之證明，方得與本件補稅處分部分確定判決為不同之認定，即不得以上訴人未能舉證證明被上訴人實際交易對象確非笙詮公司，而為上訴人不利之判斷。從而，原判決以本件之事證，尚難肯定系爭工程絕非笙詮公司所施作，而認「被上訴人已就其與笙詮公司間交易之事實，提出相當之證據以資證明，而稽徵機關不能提出確實之反證加以推翻或動搖其根本」為其判斷之主要論述，揆諸前開所述，原判決依客觀之舉證責任，為不利上訴人之判斷，所依之證據法則，已有未合。

（四）又查，本件裁罰處分係以被上訴人有進貨事實，而以非實際交易對象笙詮公司開立之統一發票11紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，原判決認被上訴人與笙詮公司間有交易之事實，已提出相當之證據，主要係指被上訴人給付之工程款金額與系爭統一發票金額相符有關之事證（見原判決事實及理由伍本院之判斷：（六）部分），核此等事證，究其內容，尚不能推得系爭交易之實際交易對象確為開立統一發票之笙詮公司，即被上訴人於原審所提出之新訴訟資料，並不足以推翻本院100年度判字第1598號確定判決所為「笙詮公司並非實際交易對象」之認定。依前開說明，原判決認笙詮公司為系爭交易之實際交易對象，即有認定事實違背證據法則及與論理法則不合之違誤。

（五）再則，原判決以被上訴人虛報進項憑證，無故意、過失，無非以笙詮公司之負責人潘文菊於原審時之證詞，及被上訴人支付給笙詮公司之支票均有「受款人笙詮公司」之抬頭，且支票正面蓋有「禁止背書轉讓」字樣，而被上訴人與笙詮公司履約過程，笙詮公司多次與被上訴人書面往返，笙詮公司並委請律師事務所代發補貼款與損害賠償之律師函，被上訴人亦與笙詮公司達成和解，且笙詮公司負責人潘文菊在施工現場發錢，向被上訴人請款等事證，認被上訴人與笙詮公司無論締約、履約、付款之過程，均有相關書面、帳證、人證可供查驗，而認被上訴人主觀上誤認係與笙詮公司為交易，並取具笙詮公司之統一發票扣抵銷項稅額，難認有何故意、過失。惟證人潘文菊於原審時尚證稱：「（問：這合約是他們簽好後你才看到的？）對，但我同意這合約。」「（問：請提示原證10的建國工程與笙詮公司的合約，請問證人有沒有看過這合約，並且在合約上有協助用印？）笙詮的這個章應該是便章……但我沒有看過這合約書。」依上開證言，被上訴人與笙詮公司簽約時，應非由笙詮公司之負責人親為；又被上訴人於原審所提出之工程契約書、切結書承攬商安全衛生工作承諾書、工作場所環境危害因素告知單及授權書上所載之立約人為笙詮公司，其印章卻為「笙~x-35;全~x5;全」公司（見原證10）；另被上訴人所提出之笙詮公司因虧損請求補償之陳情書（原證3）署名「笙筌」實業有限公司，負責人「潘文蘭」，印章卻為「笙詮」公司及潘文菊。此外，被上訴人與承攬商笙詮公司所簽訂之工程合約（見原證10）其工程承攬合約書五、付款方式約定「領款時須憑本合約所訂之領款印鑑具領」，並於合約書留有「領款印鑑」，惟與領款簽單上之領款商用印欄中之印章，並非原留「領款印鑑」章（見原證14）。以上各節，客觀上顯示本件系爭交易，在其付款取得憑證之過程中，被上訴人在訂約及付款上容有諸多瑕疵。原判決對於前開於原審已存在之事證，未於理由中說明其是否可採；亦未對上開事證之存在，對其所認被上訴人虛報進項憑證，無故意、過失之事實，是否有影響，予以論述。依此，原判決此部分事實之認定，尚有未對於當事人有利與不利之證據均予注意之判決不備理由情事。

（六）末查，本件違章裁罰處分部分，係經本院100年度判字第1599號確定判決，以裁處前營業稅法第51條第5款，業於99年12月8日修正公布，於100年2月1日施行；另營業稅法於100年1月26日增訂公布第2項（於100年4月1日施行），均有利於被上訴人，而依稅捐稽徵法第48條之3規定，將原訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷。上訴人始依本院100年度判字第1599號確定判決之意旨，作成本件原處分，惟認無營業稅法第51條第2項得免為處罰之情事，而變更罰鍰為1,063,999元。原判決以被上訴人所提出之證據，已致被上訴人實際交易對象非笙詮公司之要件事實關係陷於真偽不明之狀態，而與裁罰之要件不符，且縱認被上訴人實際交易對象為笙詮公司，被上訴人就虛報進項憑證，亦無故意、過失，而將訴願決定及原處分（重核復查決定除追減部分外）均撤銷，而未對於本件是否有營業稅法第51條第2項得免為處罰之事實，予以調查認定亦有違誤。

（七）綜上所述，原判決既有上開違誤，且其違法情形，足以影響判決之結果，故上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異