最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第339號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第339號

上訴人

美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司

代表人

吳明楨

訴訟代理人

張致祥 律師

被上訴人

國立故宮博物院

代表人

周功鑫

訴訟代理人

羅明通 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年3月6日臺北高等行政法院100年度訴更一字第230號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司代表人變更為吳明楨，業由其提出公司登記事項卡，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、緣上訴人參與被上訴人辦理「國立故宮博物院南部院區新建工程委託專案管理服務」限制性採購招標案（下稱系爭採購案），系爭採購案被上訴人係於民國（下同）94年2月16日公告、94年3月8日為招標內容變更公告、94年4月7日召開評選會議，評選結果第一名為澳商聯盛國際企業股份有限公司臺灣分公司（下稱澳商聯盛公司），第二名係本件上訴人。因被上訴人遲未對澳商聯盛公司作成得標決定，並開始後續之議價程序，上訴人乃於94年9月22日依約向被上訴人要求，對評選為第二名之上訴人進行議價程序，被上訴人受理上訴人之請求後，即於94年9月27日公告評選澳商聯盛公司得標。上訴人對被上訴人上開決標決定異議，經被上訴人作成「異議無理由」之異議處理結果。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，並經該會95年5月5日訴0000000號審議判斷書作成「原異議處理結果及原採購決定均撤銷」之判斷，惟就上訴人主張有關「被上訴人應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被上訴人之裁量權限，而交被上訴人另行處理，然被上訴人最後仍決定不與上訴人進行後續之締結議價程序。上訴人遂依政府採購法第85條第3項規定，於95年6月27日請求被上訴人償付其因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7月21日對被上訴人為催告之意思通知。嗣雙方就該請求償付費用事項開會協商並作成會議紀錄，上訴人即依據償付會議紀錄，援引政府採購法第85條第3項規定，於96年2月16日向被上訴人請求因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用。遭被上訴人以96年6月21日台博總字第0960006794號函，予以否准，上訴人遂提起給付訴訟，經原審於99年12月2日以96年度訴字第2857號判決（下稱更審前原審判決）命「被告應給付原告新臺幣臺佰伍拾貳萬參仟柒佰捌拾柒元及自中華民國九十五年七月二十一日起至清償日止依週年利率百分之五之遲延利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。」被上訴人不服，提起上訴，經本院以100年度判字第2001號判決「原判決關於命上訴人（按即本件被上訴人）給付被上訴人（按即本件上訴人）競標成本公司職員薪資支出新臺幣壹佰拾陸萬參仟參佰捌拾捌元、異議成本公司職員薪資支出新臺幣拾貳萬玖仟壹佰拾柒元及各該部分之遲延利息暨該訴訟費用部分均廢棄，發回原審法院」，原審法院更為審理結果為「原告之訴（除確定部分外）駁回」之判決，上訴人不服（按即上訴人依政府採購法第85條第3項規定，請求被上訴人給付競標成本上訴人公司職員薪資支出1,163,388元及異議成本公司職員薪資支出129,117元部分），提起上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠廠商之投標係屬業務範圍內正當行為，而廠商準備投標必需透過經理人之經驗與估算始得決定標價，廠商經理人之主要職務即是招攬業務，故人力薪資費用為上訴人準備投標所不可或缺，當然為上訴人備標之必要費用，理應甚明。㈡被上訴人原採購行為違反法令事實明確，且為被上訴人所不爭執，而上訴人就償付範圍在客觀上可能範圍內已為相當主張，並提出詳細證據，法院應審酌被上訴人本案故意過失程度，依據行政訴訟法第189條第2項規定估計或酌定償付數額，始符行政救濟與行政訴訟之目的。㈢上訴人提出職員薪資扣繳憑單21張，作為實際已支出之人力薪資憑證。此外原償付費用表所列專案經理吳佐之並非上訴人職員，而係因本案企劃書規定專案經理資格必須提出代表建築案例至少3件，且需具備流利之英文說聽寫能力，上訴人因而延聘吳佐之建築師擔任本專案顧問，言明得標後由其出任（建築）專案經理，但因上訴人未得標，吳佐之建築師因而離開上訴人公司。且由於本案投標發生在7年前，上訴人無法找出吳佐之建築師94年薪資扣繳憑單，因此，原證4所列專案經理吳佐之之人力薪資合計金額793,280元（公告招標期間薪資643,200+廠商評選期間薪資150,080＝793,280）應改列顧問，是前審判決所列附表中，上訴人請求金額細項之「競標成本」中所列公司職員薪資支出金額，原請求2,326,776元，應減列為1,533,496元（2,326,776-793,280＝1,533,496），其他項次則保持不變等語，求為判決除確定部分外，被上訴人應再給付上訴人1,292,505元及自95年7月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

四、被上訴人則以：上訴人就自己公司之員工薪資本需支出，無論有無投入本件標案均無不同，因此上訴人並未證明因本件標案所增加之損害。此節工程會鑑定報告亦認定：就上訴人而言，無論有無參與投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所需之間接成本，然上訴人未提出任何證據證明因參與系爭標案之投標而增加薪資或加班費支出，難謂屬於準備投標所支出之必要費用。又本件標案自94年2月16日公告，上訴人所計算之備標期間自94年1月15日起算。嗣上訴人雖於101年1月19日更審案準備程序中提出職員薪資扣繳憑單21張，惟上開證據至多只能證明「上訴人確有人力薪資之支出」，不能證明「該人力薪資係為『準備投標』或『異議』所支出」。況扣繳憑單上所載薪資支出，乃上訴人公司為營運所需之「必要性」、「經常性」支出，依本院97年度判字第529號判決意旨，自難認屬準備投標或異議所實際支出之必要費用，故其請求仍屬無據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張於備標期間（94年1月19日至同年4月7日）專案副理田立夫、合約經理何正文、成本/時程經理陳富宏、總裁陳希聖、專案督導胡成業、機電系統設計管理師李耀鴻準備投標投入之工時分別高達420小時、420小時、268小時、50小時、176小時、152小時，卻未能記載其具體工作內容，參以上訴人訴訟代理人自承標案沒有寫工作日誌，實難憑以認定上訴人確有其表列人力工時之投入。上訴人另主張異議、申訴期間（94年9月15日至95年5月31日）總裁陳希聖、總經理葉向陽、副總經理林超馴、合約經理林清強、專案經理何正文及助理藍孝民、李毅芳、鄒寶珍、沈瑞玲分別投入工時22小時、56小時、33小時、263小時、60小時、10小時、4小時、2小時、15小時，並未提出工作日誌或類此文書供查核，已難輕信。況異議、申訴程序重在招標、審標及決標程序是否違法之爭執，上訴人既已委任蔡正廷律師處理，委任律師處理之費用135,000元並經法院判決命被上訴人償付確定。是上訴人主張其於異議、申訴期間人力薪資支出受有損害一節，縱令屬實，亦難認屬必要費用。而本件上訴人既未得標，投標時所提服務建議書之人時單價，即不在雙方合意範圍，上訴人主張以投標時所提服務建議書之人時單價，作為計算上訴人於準備投標及申訴、異議階段實際已支付之人力薪資，亦屬無據。再者，上訴人雖提出職員薪資扣繳憑單21紙，然薪資扣繳憑單僅能證明上訴人有支付員工薪水之事實，並不足以認定係因準備投標或異議、申訴而增加之支出，尚難認屬準備投標或異議、申訴而支出之必要費用。是以，上訴人因未能證明受有增加薪資支出之損害，法院自無從逕依行政訴訟法第189條第2項規定酌定損害賠償數額等語，因將其請求除確定部分外，被上訴人再給付1,292,505元部分，予以駁回。

六、上訴意旨略以：㈠政府採購法第85條第3項之必要費用，應指信賴利益之損害賠償，自應包含投入準備投標、異議及申訴費用之人力費用，原更一審將人力支出排除於必要費用之外，亦與損害賠償之理論不符，也悖於經驗法則，即有適用法令不當之違法。又原更一審未依行政訴訟法第125條規定行使闡明權，以俾舉證辯論，乃更進而以人力支出舉證不足難認必要費用，言詞辯論未有適當闡明，即有判決不適用法令之違法。㈡被上訴人曾先援引臺北高等行政法院94年度判字第1165號判決而主張經常支出非必要費用，與於上訴時援引本院97年度判字第529號判決，進一步主張償付請求權法律性質為民法一般（侵權行為）損害賠償之特別規定，原更一審無視原臺北高等行政法院96年度訴字第2857號判決暨本院100年度判字第2001號判決，均肯認本案在法律上之規範基礎是信賴利益之損害賠償，卻錯誤採信而駁回上訴人人力薪資請求，其判決違背法令。㈢更一審判決無視本院所為廢棄理由之法律上判斷，不僅對於上訴人薪資扣繳憑單不予審酌，更率爾突襲認定償付請求權法律性質為民法一般（侵權行為）損害賠償之特別規定，而為上訴人不利判決，其判決顯然違背行政訴訟法第260條第3項規定，屬於判決違背法令。㈣依據本院100年度判字第2001號判決意旨，上訴人已證明薪資支出損害確實存在，爰依據行政訴訟法第259條第1款規定請求本院自為判決。

七、本院查：

（一）按：

１、司法院釋字第385號解釋：「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」

２、政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」本條立法理由載明：「本法所稱採購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱WTO）之1994年政府採購協定（Agreement on Government P-rocurement；以下簡稱政府採購協定）之規定及其他國家之用法，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。現行有關採購之規定如有與此定義不一致者，於本法立法通過後，應檢討修改。財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍。」第7條第3項、第8條規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第18條、第19條規定：「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。（第2項）本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。（第3項）本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」第20條、第22條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：．．．。」「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：．．．九、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。．．．（第2項）前項第九款．．．之作業辦法，由主管機關定之。（第3項）．．．。」第36條、第37條規定：「（第1項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。（第2項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。（第3項）．．．。」「（第1項）機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。（第2項）投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。．．．。」第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。（第3項）第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」第52條第1項第3款、第56條第1項、第57條規定：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：．．．以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。」「決標依第五十二條第一項第三款規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾三次。」「機關依前二條之規定採行協商措施者，應依下列原則辦理︰開標、投標、審標程序及內容均應予保密。協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商，必要時並錄影或錄音存證。原招標文件已標示得更改項目之內容，始得納入協商。前款得更改之項目變更時，應以書面通知所有得參與協商之廠商。協商結束後，應予前款廠商依據協商結果，於一定期間內修改投標文件重行遞送之機會。」第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」其立法理由記載：「參酌『政府採購協定』第20條之規定，創立異議及申訴制度，俾供廠商利用，以維其權益。政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰參酌『政府採購協定』第20條之規定，訂定異議及申訴程序。」第75條規定：「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：．．．。（第2項）招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」立法理由載稱：「為因應加入世界貿易組織後，我國採購市場國際化之情勢，除了廠商認為招標機關之規定或處理程序違反法令者，得以提出異議外，對於本法未及規範，而我國所締結之條約或協定中另有規定者，如招標機關違反其規定，廠商亦得提起異議，以增加廠商權益之保護，爰於第1項予以明定，並依提出異議之事由，分款規定廠商提出異議之期限，俾資明確。」第76條規定：「（第1項）廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。（第2項）．．．。」本條立法理由詳載：「本法對於異議及申訴制度之設計為：廠商先向招標機關提出異議；對招標機關之處理結果不服者，再向採購申訴審議委員會申訴。本條明定廠商對招標機關處理之結果仍有不服者，得依採購機關之屬性以書面向中央、直轄市或縣（市）政府所設採購申訴審議委員會提出申訴，並規定地方政府未設採購申訴審議委員會時之受理方式。但因政府採購繁多，如均得提起，採購申訴審議委員會恐難以負荷，且金額較小者已有異議程序之處理，爰參酌『政府採購協定』第1條門檻金額之規定，明定須公告金額以上之採購始得提出申訴，俾使廠商權益保護與相關作業成本、採購效率間，能取得平衡。」第82條第1項規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。」第85條規定：「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。（第2項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。（第3項）第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」其立法理由明載：「第1項明定申訴處理結果，經採購申訴審議委員會審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，以改正違失之處。第2項明定招標機關若基於特殊之考量，而無法依第82條第1項採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定，並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第3項明定申訴經認定招標機關有違反法令之情事者，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照『政府採購協定』第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。」

３、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第1條規定：「本辦法依政府採購法第二十二條第二項規定訂定之。」第2條、第3條（均為99年1月15日修正發布前條文）規定：「機關依本法第二十二條第一項第九款以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，其廠商評選與服務費用之計算方式，依本辦法之規定。」「（第1項）本辦法所稱技術服務，指工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、設計、監造、專案管理或其他服務。（第2項）前項技術服務，依法令應由專門職業及技術人員或法定機構提供者，不得由其他人員或機構提供。」

４、我國申請加入世界貿易組織（WTO）「政府採購協定（GPA）」案，世界貿易組織政府採購委員會於西元2008年12月9日委員會決議同意我國加入，經總統98年6月8日批准加入該協定，而於98年7月15日正式成為「政府採購協定」之會員。WTO政府採購協定（民國83年4月15日發布）前言記載：【「本協定當事國（以下簡稱「締約國」）。咸認關於政府採購之法律、規章、程序及實務方面，須有一有效之多邊權利與義務架構，俾促成世界貿易更高度之自由與擴展，並改善世界貿易行為之國際架構：」「咸認關於政府採購之法律、規章、程序及實務，對於國外或國內之產品、服務及國外或國內之供應商間，不得以保護國內產品或服務或國內供應商之目的，加以制定、採用或採行，亦不得對國外產品或服務或國外供應商彼此間有所歧視：」「咸認關於政府採購之法律、規章、程序與實務應予透明化；咸認對通知、協商、監視及爭端解決有必要建立國際程序，俾能確保有關政府採購規範之公平、迅速且有效之執行，並儘量維持權利與義務之平衡；咸認對開發中國家，尤其是低度開發國家之發展、財政及貿易需求須予考慮：」．．．茲協議如下：第1條：適用範圍：本協定適用於有關本協定附錄一（註1）所列機關之任何採購之任何法律、規章、程序或實務。．．．本協定適用於不低於附錄一所標示之相關門檻金額之任何採購合約。】第20條：【申訴程序：「諮商：若一供應商投訴購案有違反本協定情事時，締約國應鼓勵該供應商與採購機關諮商以解決爭議。在此情形下，該採購機關應以不損及按申訴程序取得改正措施之方式，對投訴事項予以公正且適時之考量。」「申訴：締約國應提供無歧視、適時、透明化且有效之程序，使供應商得以對涉及彼等權益且有違本協定情事之購案提出申訴。．．．申訴案件應由法院或與購案結果毫無關係之公正且獨立之審查單位審理，該審查單位成員於指派期間內應不受外界之影響。非屬法院之審查單位應受司法審查或具備下列審查程序：．．．申訴程序應允許下列事項：（a）快速臨時措施，俾改正違反本協定情事及保全商機。該措施得令購案暫停進行。但申訴程序得規定於決定是否採取此等措施時，得就避免其對包括公共利益在內之有關利益所生之不利後果，予以列入考量。於此情況時，應以書面說明不採取此等措施之正當理由；（b）對申訴正當性評估及達成決定之可能性；（c）對違反本協定情事之改正或遭受損失或損害之賠償。賠償得限於準備投標或申訴之成本。．．．。」】

５、依據上開政府採購法（含立法意旨-下稱本法）及其授權訂定之相關規定，可知：

（１）本法所稱「採購」，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織西元1994年政府採購協定之規定及其他國家之用法，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。所謂「勞務」，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務；稱「廠商」，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。

（２）機關辦理採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標；而機關辦理公告金額以上之採購，除採選擇性招標、限制性招標者外，均應公開招標。所稱「限制性招標」，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言。又機關辦理公告金額以上之採購，符合「委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者」之情形，得採限制性招標。上開所謂「技術服務」，係指「工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、設計、監造、專案管理或其他服務」。

（３）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格；惟不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限；倘投標廠商未符合前揭所定資格，其投標不予受理。另機關辦理採購之決標，以「合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」辦理者，應載明於招標文件中；並應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。

（４）投標廠商有：「未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為」等情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。如決標或簽約後始發現得標廠商於決標前有上開情形之一，招標機關應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失（但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限）。且前舉不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關並得宣布廢標。

（５）廠商對於機關辦理採購，認為機關之招標、審標、決標等採購行為違反法令或我國所締結之條約、協定（合稱法令），致損害其權利或利益者，得於本法第75條第1項規定之期限內，以書面向招標機關提出異議；如廠商對於「公告金額以上採購」異議之處理結果不服，或招標機關逾前揭第75條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。而經審議判斷指明機關關於招標、審標、決標等採購行為違反法令（含我國所締結之條約、協定）者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。

（６）綜合上揭本法相關規定（含立法意旨）、司法院釋字第385號解釋意旨，並衡酌本法所稱「採購」其名稱及內涵，乃參照世界貿易組織之西元1994年政府採購協定、有關異議與申訴制度，暨廠商對於招標機關原採購行為（招標、審標、決標），經採購申訴審議委員會審議判斷指明違反法令者，得請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，亦係參酌上開政府採購協定第20條而訂定等整體觀察，可知廠商依據本法第85條第3項請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應具備：

甲、須採購申訴委員會審議判斷指明招標機關原採購行為（含招標、審標、決標）違反法令（含我國所締結之條約及協定）。

乙、採購申訴委員會審議判斷指明違反法令之原採購行為，非緣於投標廠商違反法令參與投標（如投標廠商之投標具有本法第50條第1項各款規定之情形），致令辦理採購機關因該違反法令之投標而違反法令-亦即採購機關原採購行為之違反法令與該廠商的參與投標間不具因果關係，該投標廠商之投標對於機關原採購行為違反法令並無可歸責之事由。

丙、廠商得向招標機關請求為金錢賠償之範圍限於準備投標、異議及申訴所支出之必要費用（成本）；而法條既稱「準備投標、異議及申訴之必要成本」，其所指「必要成本」，自以廠商準備投標、異議與申訴所直接支出、已支出，且依招標機關標案具體情形，於投標實務上認為必要者為限。其中，就廠商在準備投標、異議及申訴期間所支出之員工薪資而言，無論該廠商有無參與招標機關標案之投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所需之間接成本；是投標廠商欲請求招標機關償付上開必要成本，即應就其因參與招標機關之特定標案而於準備投標、異議暨申訴期間投入、增加員工薪資支出-例如增僱人員之薪資或原有人員之加班費支出，始符法意。

（二）次按行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）

論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」本條立法理由記載：「．．．行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭．．．。又行政法院依第1項規定以職權調查所得之事實，亦應依本項規定使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，乃屬當然。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。．．．。」」第189條規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。（第2項）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」其修正（99年1月13日）立法理由載明：「損害賠償訴訟，『原告已證明受有損害』，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰參照民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，增訂第二項。原第二項規定並作文字修正，移為第三項」等語。準此，適用前揭行政訴訟法第189條第2項規定由行政法院「依所得心證定其數額」者，以原告「已證明受有損害」為前提，倘原告不能證明受有損害，行政法院自無從依據該規定依所得心證定其損害之數額，此由法條規定之文義及其立法意旨觀之甚明。又上開「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」既規定在「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」條項之後，則應「依所得心證定其數額」者，乃事實審法院基於全辯論意旨及調查證據結果，僅能證明原告確有損害，惟客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難，致無法獲得損害賠償額之確信，此時受理該行政訴訟之事實審法院即應本於全辯論意旨及調查證據之結果並斟酌一切情況，依所得心證，定其賠償之數額。簡言之，依該189條第2項規定「定其賠償之數額」，乃事實審法院之職權，而最高行政法院為法律審，尚難依據該規定，定被告應賠償之數額。

（三）本件上訴人參與被上訴人辦理系爭「國立故宮博物院南部院區新建工程委託專案管理服務」限制性採購招標案，該採購案被上訴人係於94年2月16日公告、94年3月8日為招標內容變更公告、94年4月7日召開評選會議，評選結果第一名為澳商聯盛公司，第二名係本件上訴人，因被上訴人遲未對澳商聯盛公司作成得標決定及開始後續之議價程序，上訴人乃於94年9月22日向被上訴人要求對評選為第二名之上訴人進行議價程序，被上訴人受理上訴人之請求後，即於94年9月27日公告評選澳商聯盛公司得標。上訴人對被上訴人上開決標決定異議，經被上訴人作成「異議無理由」之異議處理結果，上訴人仍不服，向工程會提出申訴，經該會95年5月5日訴0000000號審議判斷書以「可提供系爭委託專案管理服務標案技術服務之廠商，應符合機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條之規定者為限，上開澳商聯盛公司難依公司法第18條第2項逕認屬前揭辦法規定得提供技術性服務之法人；另招標機關要求澳商聯盛公司更改或修正原投標文件內容，亦違反本法第57條『協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商．．．。原招標文件已標示得更改項目之內容，始得納入協商』之規定。上開違反足以影響系爭採購之公正與公平，且招標機關所為原採購決定違反法令之規定，事實已極為明確，違法情節重大」等由，作成「原異議處理結果及原採購決定均撤銷」之判斷，至上訴人主張有關「被上訴人應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被上訴人之裁量權限，而交被上訴人另行處理。然被上訴人最後仍決定不與上訴人進行後續之締結議價程序。上訴人乃依政府採購法第85條第3項規定，於95年6月27日請求被上訴人償付其因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7月21日對被上訴人為催告之意思通知。嗣雙方就該請求償付費用事項開會協商並作成會議紀錄，上訴人即依據償付會議紀錄，援引政府採購法第85條第3項規定，於96年2月16日向被上訴人請求因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，遭被上訴人以96年6月21日台博總字第0960006794號函，予以否准，上訴人遂提起給付訴訟，經更審前原審判決命「被告（按即被上訴人）應給付原告（按即上訴人）新台幣臺佰伍拾貳萬參仟柒佰捌拾柒元及自中華民國九十五年七月二十一日起至清償日止依週年利率百分之五之遲延利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異