最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第798號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第798號

上訴人

致理技術學院

代表人

尚世昌

訴訟代理人

李永然 律師

訴訟代理人

簡嘉宏 律師

訴訟代理人

陳建佑 律師

被上訴人

余志文

訴訟代理人

周淑萍 律師

上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國102年8月8日臺北高等行政法院102年度訴字第675號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、訴外人侯家源（下稱侯生）係上訴人行銷與流通管理系3年級學生，100學年度第2學期修習被上訴人所開授「生產與作業管理（下）」課程（下稱系爭課程）之學期成績為58分，不及格。侯生不服，提出學生申訴，經上訴人以民國101年7月19日致學字第1011200826號函附學生申訴評議決定書予以駁回。侯生仍不服，提起訴願。上訴人依訴願法第58條第2項規定重新審查結果，認侯生之訴願有理由，乃將系爭課程原成績評定撤銷，請被上訴人重新檢視評定成績，以101年8月28日致學字第1011201009號函檢送學生申訴重新審查決定書（下稱系爭函）予侯生，並副知被上訴人。嗣教育部以上訴人就侯生修習系爭課程學期成績之評定結果，非屬對人民所為直接發生法律效果之行政處分，不得對之提起訴願，以101年10月3日臺訴字第1010164864A號決定不予受理侯生之訴願。被上訴人不服系爭函，提出教師申訴。上訴人教師申訴評議委員會101年11月13日101學年度第1次會議，以被上訴人係該校兼任教師，其申訴內容並非個人之待遇或解聘事項，不符教育部87年3月18日台87申字第87024560號函釋意旨，決議不予受理其申訴。上訴人據以101年11月30日致人字第1016801496號函（下稱101年11月30日函）復被上訴人，略以：該校學生申訴評議委員會建議被上訴人重新檢視侯生評定成績之決定，僅係建議被上訴人考量是否對原評定成績之瑕疵作補救，並未課予應評定及格、不及格或特定成績，非屬教師權益事項，亦非有關被上訴人之待遇或解聘事項，故該校教師申訴評議委員會決議不受理被上訴人之申訴等語。被上訴人不服，對系爭函及101年11月30日函提起訴願，經訴願不受理，被上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第675號判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：

(一)依系爭函事實五及理由二可知，上訴人判定被上訴人口出不雅「X」字之證據，即盧姓學生所提供之被上訴人上課錄音檔案，由該次上課錄音譯文前後對話可知，當時被上訴人是說「你看」，不是說「你X」，「ㄎㄢˋ」與「ㄍㄢˋ」音韻相似，極易混淆，侯生故意羅織罪名，淡化自己成績表現不佳，上訴人亦扣予罵字。再者，上訴人抗辯依行政程序法第3條第3項第6款規定，學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序，不適用行政程序法之程序規定，然依教育部頒布「大學及專科學校學生申訴案處理原則」第1條、「上訴人學生申訴處理辦法」第1條、司法院釋字第382號解釋及行政程序法第2條等意旨可知，學生申訴評議委員會目的在維持學生權益，並非達成教育目的之內部程序，而上訴人學生申訴評議委員會重新審查決定書之評議程序，有行政程序法之適用，是上訴人重新審查侯生申訴案，召開會議前，以保密為由拒絕提供資料予被上訴人答辯之機會；重新審查申訴過程，勘驗錄音僅截取其中一段即謂被上訴人課堂上對侯生口出不雅，並認定被上訴人成績決定有私人好惡而裁量不當，顯已違反行政程序法第39條、第102條、第42條及第43條規定。尚且，被上訴人雖提到「有寫有分」、「沒有標準答案」、「不用看書」，但課堂上亦多次強調「要依生產與作業管理之角度申論之」及「可參考優秀同學之PPT（即電子檔）為依據回答之」；另侯生延遲數週才重報告，被上訴人雖曾向其他學生口頭允諾將給予侯生第2次補報60分，然侯生及其組員之書面資料仍未改善，內容又無生產與作業管理之意涵，被上訴人始就侯生平時上台報告成績給予40分，故侯生成績評定過程為：期中考40分（申論題筆試）×25%＋期末考50分（申論題筆試）×25% +出缺席100分×25%＋上台報告40分×25%＝57.5分，被上訴人最後評定侯生成績為58分，被上訴人成績之評定全依客觀評分標準。再者，就侯生申訴案，上訴人申訴評議委員會首次評議本已決定申訴不成立，因侯生揚言報料媒體，上訴人懼事，竟違反上訴人學生申訴處理辦法第5條，再次召開第2次會議重新受理審查侯生之申訴，並於系爭函故意誣指被上訴人口出「X」字、以私人好惡、非專業評分等，撤銷侯生原成績不及格之處分，依教師法第16條第6款及教育基本法第8條第1項規定，已侵害被上訴人教師專業自主權、人格權及社會上之評價，對工作權亦產生潛在的規制效果。是以系爭函應屬行政處分，非上訴人所稱單純建議之觀念通知。

(二)被上訴人為上訴人之兼任教師，因系爭函侵害被上訴人教師專業自主權（屬教師權益事項），損及人格權及社會評價，依教師法第16條第6款、第8款及教育基本法第8條第1項規定應受保障，並得依教師法第16條第5款提出申訴，是以系爭函侵害被上訴人教師權益事項，依法自得提起救濟。又教育部87年3月18日台87申字第87024560號函（下稱教育部87年3月18日號函）屬教育部之解釋命令，以專科以上兼任教師限於學校有關教師個人待遇及解聘之措施，始得申訴，顯然違反教師法第35條第2項之授權明確，應屬無效，原決定以該函釋不受理被上訴人之申訴，於法未合。綜上，系爭函已實質侵害被上訴人教師專業自主權及人格權，為訴願法第3條第1項之行政處分，依法自得提起訴願；訴願機關依教育部87年3月18日號函予以決定不受理，違背教師法規定，應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：

(一)程序部分：

1、被上訴人之學期成績評定結果，並未直接影響到學生即侯生之受教育權利，亦未造成其他基本權利受侵害，本非屬訴願法第3條第1項所稱「行政處分」。同理可證，上訴人針對學生成績申訴案件認定被上訴人評定成績不當，以系爭函要求被上訴人重新評定成績，亦未損害教師及學生之權益，故亦非屬「行政處分」。是以系爭函並非行政處分，被上訴人依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，應予駁回。

2、依教師法第35條第2項及教育部87年3月18日號函意旨可知，倘主管教育行政機關或學校對於專科以上學校兼任、代課及代理教師之措施，與其個人待遇及解聘無關者，則不得準用教師法之申訴程序以求救濟；且中小學兼任代課及代理教師聘任辦法並未逾越教師法第35條第2項之授權範圍，自未與教師法規定相牴觸，故教育部87年3月18日號函亦未有牴觸教師法之規定。上訴人學生申訴評議委員會僅以系爭函通知被上訴人，建議考量是否對原評定成績之瑕疵作補救，並未課予應評定及格、不及格或特定成績，非屬教師權益事項，亦非被上訴人待遇或解聘事項，未涉及教師專業自主權。又教育部認定被上訴人申訴之標的係關於侯生成績評定事項，非屬被上訴人個人之待遇或解聘事項，爰決定不受理訴願，對被上訴人之權益及教師專業自主權均無影響。綜上，系爭函非行政處分，上訴人不受理被上訴人之教師申訴，並無違誤；訴願決定從程序上予以不受理，亦無不合；被上訴人復對系爭函提起本件撤銷訴訟，不備起訴要件，應裁定駁回。

(二)實體部分：

1、依教師法第17條第2條及司法院釋字第382號解釋意旨可知，考試成績決定為高度屬人性之判斷，不容任意審查，惟若涉及與該事件無關之考慮，如私人好惡、偏見影響判斷等，則不在此限。上訴人重新審查決定，係參考新事證，並依侯生提出之課堂錄音，認定被上訴人確實於課堂上有情緒宣洩之不雅言語，已逾越教師應維護教學水準及管理學生學習之一般原則，難謂成績決定未受私人好惡影響；且被上訴人曾宣示系爭課程之期末考有寫即有分數等語，並將給予侯生補報告及格，則其稍後成績評定為不及格，即發生「程序瑕疵」，且有漏未考量其自身關於先前之宣示。是以系爭函認定當時被上訴人並非完全本於專業進行評分之裁量不當，應重新評定成績，無違法或不當，被上訴人於本案關於評定成績之事實，並無判斷餘地，提起撤銷之訴，實無理由。

2、上訴人學生申訴審查程序，依行政程序法第3條第3項第6款規定，本不適用行政程序法之規定。退步言，系爭函作成前，除將錄音譯文逐字稿提供予被上訴人，並就上課錄音檔案關鍵部分進行勘驗，且給予被上訴人到場充分陳述意見之機會，無違背行政程序法之規定，被上訴人主張上訴人重新審查決定程序違背行政程序法規定云云，顯不可採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)本件程序本即存有不合規範之處：

1、上訴人101年7月19日之申訴評議決定書（申訴不成立），已經附記「學生遭受退學、開除學籍或類此足以改變學生身分之處分（得提起訴願）」，系爭課程評分結果，非「改變學生身分之處分」，非屬可訴願者。若依循合法程序規範，侯生訴願時，上訴人應檢送訴願機關教育部，由教育部為訴願不予受理。另訴願法第58條第2項係以可受理訴願之案件為前提，原處分機關認訴願為有理由，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關；只在原行政處分機關不自行撤銷或變更原行政處分時，才檢卷移送訴願管轄機關。據此，侯生訴願案，本非訴願程序可受理案件，自無訴願法第58條第2項之適用，上訴人卻依據訴願法第58條規定重新審查自行撤銷「58分不及格之評分」（稱「訴願有理由，原處分撤銷，由原處分人另為適法處分」），這是一個錯誤。再者，既已依訴願程序為救濟，而自行撤銷原處分，依訴願法第58條第2項，程序上僅需「陳報訴願管轄機關」，無需檢卷移送訴願機關，但上訴人卻檢卷移送訴願案給教育部，這是第二個錯誤。

2、上訴人基於原處分機關立場，依訴願法第58條第2項審認「訴願有理由，原處分撤銷，由原處分人另為適法之處分（即系爭函）」，經移送教育部後，教育部再以訴願機關立場依訴願法第77條第8款審認「訴願不合法，而為訴願不受理」，一個訴願案進行一個訴願程序，發生「兩個訴願決定」。系爭函，針對不得提起訴願之事件，卻依訴願法第58條第2項做一實體裁決；教育部又對來自於上訴人「僅需陳報訴願管轄機關」之事項，作了「檢卷移送訴願案給教育部」之處置，教育部未能察覺下又為一訴願不受理之決定。

(二)就在上開程序錯誤基礎下，復兩造爭執重心為，被上訴人訴稱「系爭函已實質侵害被上訴人教師專業自主權及人格權，更對被上訴人工作權產生潛在的規制效果，為行政處分」，上訴人辯稱「系爭函並非行政處分，且未損害被上訴人之權益，故被上訴人提起撤銷訴訟，於法未合」以觀，則被上訴人就上訴人依據訴願法第58條規定重新審查結果「訴願有理由，原處分撤銷，由原處分人另為適法之處分（即系爭函）」，依教師申訴程序提出申訴，但上訴人教師申評會決議不予受理（即上訴人101年11月30日函）。是被上訴人針對「上訴人依據訴願法第58條規定重新審查結果（即系爭函）」及「上訴人教師申評會決議不予受理（即上訴人101年11月30日函）」提起訴願；而訴願機關也是針對上開兩部份認為非屬教師權益事項，均依訴願法第77條第8款審認訴願不合法，而為訴願不受理。因此，被上訴人訴訟之目的，系爭函是行政處分，是該被撤銷之處分；而上訴人101年11月30日函是應受理申訴事件而不予受理，也是應被撤銷之處分；訴願決定應予糾正而不受理，也是該予撤銷。

(三)本案無疑面臨「形式邏輯論述」與「法規範目的」之衝突。

1、實際上，本案被上訴人所為58分不及格之評分不是行政處分，就侯生而言，透過校內申訴制度，學生對評分不服可以申訴，但評分結果，非屬學生遭受退學、開除學籍或類此足以改變學生身分之處分，學生不得提起訴願；老師對學校要求重新評分也可申訴，但此非屬老師個人之待遇或解聘事項，老師亦不得提起訴願。原本設計都是校內申訴範疇，如不服申訴結果而提起訴願，依法訴願機關應不受理。惟本案面臨的是，系爭函是上訴人就侯生的訴願案（本非訴願程序可以受理之案件），上訴人本無訴願法第58條第2項之適用（本應由訴願機關為訴願不受理），但上訴人卻違反程序規定，誤用訴願法第58條第2項重新審查自行撤銷「原處分（被上訴人所為58分不及格之評分）」，在程序上即屬違法；且侯生不服提起訴願（本屬不得訴願），上訴人依循訴願法第58條第2項重新審查而「撤銷原評分要求老師重新評分」者（是違反程序之行為），使被上訴人承受上訴人違反程序行為所衍生之不利益，被上訴人是否可以提起訴願，該是有不同的考量。

2、本案錯誤的源頭是系爭函在不該裁決（本應訴願不受理之事件）的情況下而為裁決（為系爭函之實體裁決），程序上不合法，是該被撤銷；而系爭函不該裁決而為裁決之結果，讓被上訴人承擔重新評分之不利益，當被上訴人請求司法救濟時，法院不僅是解除被上訴人額外的履行義務，同時也糾正系爭函在程序上未盡周延處。故似不該嚴格適用訴願法第3條第1項所稱行政處分之概念，應該審查同項「就公法上具體事件所為之決定」違反程序情形下，造成被上訴人額外之不利益，換言之，本案就訴願法第3條第1項之適用，應側重於「公法上具體事件所為之決定」在程序上錯誤之糾正，而緩和「直接發生法律效果」之檢視。

(四)承上，系爭函已撤銷被上訴人系爭課程之評分，課予被上訴人重新評分之義務，應是行政處分。而上訴人在被上訴人對系爭函提起申訴之際，漏未斟酌系爭函程序上之不合法，未即時予以糾正；訴願決定也未考量系爭函程序上未洽，僅審酌形式邏輯之論述而為訴願不受理，均有所違誤。被上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分（系爭函及上訴人101年11月30日函）均撤銷，為有理由。系爭函之所以應予撤銷，是因程序上之不合法，而非上訴人就系爭函所為實質理由之論述，關於系爭函所示實質事項之爭執，已無審究之必要等語，資為其論斷之依據，因將訴願決定及原處分均予撤銷。

五、上訴人上訴意旨略謂：

(一)上訴人為私立學校，非公務機關，學生成績申訴案件，上訴人認定被上訴人評定成績不當，以系爭函要求被上訴人重新評定成績，性質上僅屬私立學校針對師生糾紛而為教學紀律之內部管理行為，無公權力行使之法律效果，未影響被上訴人權利，非屬行政訴訟法第4條第1項之「行政處分」；上訴人縱於系爭函爰用訴願法第58條第2項規定，亦無改變無公權力行使之性質，仍非行政處分。是系爭函並非行政處分，原判決認定本件事實存有行政處分，顯有適用法令不當之違誤。

(二)退步言之，縱認定系爭函係行政處分，原判決適用法規之基礎係依據司法院釋字第382號解釋，然該號解釋已被司法院釋字第684號解所變更，即使非屬退學或類此改變學生身分之處分，仍應許權利受侵害之學生提起行政救濟；又上訴人學生申訴處理辦法第3條及第8條規定可知，該辦法係參照司法院釋字第684號解釋保障學生權益所為之修正，評分結果縱非屬足以改變學生身分之處分，如侵害學生受教育權或其他基本權利，學生不僅得以申訴，更得提起訴願。侯生修習之系課程為必修課程，學期成績58分已影響其受教育權及畢業權益甚明，依司法院釋字第684號解，教育部仍有受理本案之可能，非如原判決所謂應逕為不受理決定。本案未存有原判決所謂「形式邏輯的論述」與「法規範目的」之衝突，原判決以貫徹法規範價值同一認定系爭函係行政處分，其立論基礎已有違誤，蓋評分之結果縱使非屬足以改變學生身分之處分，依司法院釋字第684號解釋意旨，學生仍得提起訴願；惟學校要求老師重新評分非屬老師待遇或解聘事項，老師係不得提起訴願，故原判決顯有適用司法院釋字第684號解釋不當之違誤。

(三)原判決認系爭課程之評分結果，非為「改變學生身分之處分」，不在訴願範疇，本非訴願可受理案件，自無訴願法第58條第2項適用云云。然司法院釋字第382號解釋僅針對學生，未針對教師，故上訴人認定被上訴人評定成績不當，依訴願法第58條第2項以系爭函要求被上訴人重新評定成績，未損害教師權益，非屬行政處分。儘管司法院釋字第684號解釋變更司法院釋字第382號解釋意旨，惟司法院釋字第684號解釋範圍未及於教師，倘學校對於教師之措施，非屬教師個人之待遇或解聘事項等足以影響教師身分之重大影響者，仍非屬行政處分，教師自仍不得提起行政救濟。教育部認定被上訴人申訴之標的係侯生成績評定事項，非屬被上訴人個人待遇或解聘事項，上訴人不受理其教師申訴，並無違誤。

(四)本件上訴人從未拘束被上訴人須如何評分，最終被上訴人認定學生成績仍係58分，上訴人均予以尊重。又被上訴人為上訴人之兼任教師，關於其教師申訴程序，自應依教育部87年3月18日號函僅在有關其個人待遇或解聘之措施，認為違法或不當致損害其權益時，始得以準用教師申訴程序請求救濟。是以教育部認定被上訴人對系爭函之申訴標的係侯生成績評定事項，非屬個人之待遇或解聘事項，上訴人不受理其教師申訴，並無違誤。況上訴人重新審查決定，係參考新事證，並依侯生提供之課堂錄音認定被上訴人於課堂上確有情緒宣洩之不雅言語，難謂成績決定未受私人好惡影響；且被上訴人曾宣示系爭課程期末考有寫即有分，並將給予侯生補報告及格，則其稍後成績評定為不及格，即發生程序瑕疵，因此被上訴人本案評定成績並無判斷餘地，其提起撤銷之訴，實無理由。

(五)上訴人本得依訴願法第58條第2項對自己所為之處分或措施為審查，並先行將處分或措施撤銷或變更；然在上訴人依訴願法第58條第2項重新審查而撤銷原評分並要求被上訴人重新評分後，上訴人學校如何能夠預先知悉被上訴人若不服系爭函而向教育部提出訴願時，教育部是否會判定本件有行政處分之存在？原審法院焉能以教育部事後之訴願不受理決定而謂上訴人之系爭函有錯誤，甚至認為本件存有所謂「形式邏輯的論述」與「法規範目的」之衝突？且訴願法第58條第2項此審查程序之性質，係介於「原行政處分程序」與「正式訴願程序」間之「行政程序」，是重新審查之性質，並非行政處分。又依上訴人學生申訴處理辦法第3條及第8條可知，該辦法係參照司法院釋字第684號解釋充分保障學生權益而為修正，即使評分結果非屬足以改變學生身分之處分，學生不僅得以申訴，更得提起訴願。是原判決引用上訴人學生申訴處理辦法第8條，而系爭課程評分結果非為「改變學生身分之處分」是可提起訴願云云，認事用法顯有違誤等語，求為廢棄原判決。

六、本院查：

(一)按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。可知，只有對於「行政處分」不服，始能提起撤銷訴訟。又私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並掣發印信授權使用，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理事項時亦具有與機關相當之地位，為司法院釋字第382號解釋在案。另「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第382號解釋應予變更。」司法院釋字第684號解釋意旨亦資參照。準此，大學對學生所為侵害其基本權利之行政處分或其他公權力措施，均得提起行政爭訟。查訴外人侯生係上訴人100學年度行銷與流通管理系3年級學生，該學年度第2學期修習被上訴人所開授系爭課程之學期成績為58分，不及格，為原判決確定之事實。侯生對於其學期成績不及格之評分，固得循上訴人學生申訴處理辦法相關規定，提起申訴；惟因侯生係3年級學生，其學期成績58分尚不足以剝奪侯生受教權及其他憲法保障之基本權利，上訴人101年7月19日致學字第1011200826號函附學生申訴評議決定所為駁回侯生申訴之決定，非屬對侯生所為直接發生法律效果之行政處分，侯生依法不得對之提起訴願，此亦為原判決所確定之事實。上訴人對於侯生之訴願，依訴願法第58條第3項規定，檢卷呈送於訴願管轄機關之教育部，教育部認定上訴人就侯生100學年度第2學期系爭課程學期成績之評定結果，未直接影響其在上訴人受教育之權利或直接造成其他基本權利受侵害，非屬行政處分，而以101年10月3日臺訴字第0000000000A訴願決定書駁回侯生之訴願，此係依法行政之處理；詎上訴人卻又同時錯依訴願法第58條第2項規定，進行重新審查，審查結果認侯生之訴願有理由，而將系爭課程原成績評定撤銷，檢送系爭函予侯生，惟此一錯誤處置，並不影響上訴人101年7月19日致學字第1011200826號函附學生申訴評議決定所為駁回侯生申訴之決定非行政處分之本質，亦不影響教育部前揭訴願決定之效力，亦不因此而使系爭函具有行政處分之性質。上述關於侯生與上訴人學期成績之評定的法律關係並非本件審理標的與範圍，惟因與被上訴人提起訴願有其原因關係，爰先敘明。

(二)次按教師與學校間係聘任契約關係，該學校如為公立學校，該契約關係為公法關係；如為私立學校，該契約關係即為私法關係。而「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定。」、「本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之。」、「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」、「教師不服申訴決定者，得提起再申訴。」、「教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。」、「教師不服申訴決定者，得提起再申訴。」、「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按性質依法提起訴訟或依訴願或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」、「兼任、代課及代理教師之權利、義務，由教育部訂定辦法規定之。」教師法第2條、第3條、第29條第1項、第31條第1項、第2項前段、第33條及第35條第2項分別定有明文。是對於教師法適用對象之教師，主管教育行政機關或學校對教師所為之工作條件及管理必要措施或處分之保障救濟途徑，係採申訴、再申訴之特別救濟程序，至教師經申訴、再申訴後，如仍不服再申訴決定，是否得提起行政訴訟，則應視其措施之性質而定。參照司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號、第483號解釋意旨，關於教師所受工作條件及管理必要之措施，即不得提起行政訴訟。易言之，私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並掣發印信授權使用，在實施教育之範圍內，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構。私立學校教師之聘任，為私法契約，在私法契約關係中，雖不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制私法契約當事人之部分契約自由而維護公益（例如教師法規定之教師解聘、停聘或不續聘），然除有改變教師身分關係而直接影響其教師之權利，得許受處分之教師提起行政訴訟外，對於未改變教師身分之學校管理措施有所不服，除循內部申訴、再申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。查本件被上訴人係上訴人兼任教師，原則上，即無從適用前揭教師法第29條、第31條及第33條之規定提起申訴、訴願或訴訟，而應適用教育部依教師法第35條第2項規定所訂定之辦法。惟依教育部87年3月18日號函意旨：「檢送本部87年3月10日『再研商教師申訴案受理對象會議決議』：一、兼任、代課及代理教師部分：㈠中小學兼任、代課、代理教師依本部86年6月4日教育部台（86）參字第86037905號令訂定發布之『中小學兼任代課及代理教師聘任辦法』第7條第4款規定：兼任、代課及代理教師對主管教育行政機關或學校有關其個人待遇及解聘之措施，認為違法或不當致損害其權益者，得準用教師法之申訴程序，請求救濟。㈡專科以上學校兼任教師之申訴事由及程序，比照辦理。」準此，學校對於專科以上學校兼任教師之措施，若與其個人待遇及解聘有關者，又例外的準用教師法之申訴程序俾其尋求救濟。由此可知，若學校對於專科以上學校兼任教師之措施非關個人待遇及解聘者，則仍不得準用教師法之申訴程序以求救濟，更無提起訴願及行政訴訟之餘地。

(三)復按本件被上訴人提起訴願之標的，係上訴人檢送侯生成績評定事件提出訴願案之重新審查決定書時所寄送予被上訴人之系爭函副本，以及被上訴人不服系爭函提出申訴，經上訴人作不受理決議之101年11月30日函。經查，系爭函係侯生對於非行政處分提出訴願時，上訴人所為之錯誤處置，已如前述。該函檢送之重新審查決定書理由（依據）欄雖有「本委員會認為原處分人（按即被上訴人）當時並非完全本於專業進行評分，故其裁量「顯然不當」，應重新檢視評定相關成績，以維訴願人（按即侯生）受教權益」等語；但此決定書之意旨，並未涉及被上訴人之待遇以及解聘事項，揆諸前揭規定及說明，被上訴人根本不得準用教師法之規定提起申訴、訴願或行政訴訟。而且此等建請被上訴人重新檢視評定成績之決定，亦未直接影響被上訴人之權利，更無侵害被上訴人之任何基本人權可言，其非行政處分，亦為原判決確定之事實。被上訴人無以之作為對象，提出訴願之權利，訴願決定認定系爭函非行政處分，作成不受理之決定，並無不合。次查，101年11月30日函說明欄明載「..經查該評議決定書之決定，係建議貴教師考量是否對原評分瑕疵作補救，並未課予應評為及格、不及格或特定成績。...」等語，核其意旨亦未課予被上訴人任何法定義務，或侵害被上訴人任何權利，其性質即非屬行政處分，被上訴人要無以之為標的，提起訴願之權利。訴願決定作成不受理之決定，亦無不合。

(四)綜上所述，將系爭函、101年11月30日函均非行政處分、訴願決定予以不受理，洵無不合。原判決原應裁定駁回上訴人之訴，詎竟為實體判決，並將上揭2函及訴願決定撤銷，自屬違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由，應予准許，爰將原判決予以廢棄，並駁回被上訴人於原審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異