最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第191號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第191號

再審原告

旅狐國際股份有限公司

代表人

鄭子賢

訴訟代理人

蘇家海會計師

再審被告

財政部臺北國稅局（原財政部臺北市國稅局）

代表人

何瑞芳

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國101年11月15日本院101年度判字第972號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第4款事由，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告提起再審之訴時，再審被告之代表人為吳自心，嗣變更為何瑞芳，並由何瑞芳承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀及行政院令附卷可稽，核無不合，應予准許。

二、再審原告於民國91年11月至92年6月間進貨，取具非實際交易對象旺寶盛國際有限公司（下稱旺寶盛公司）開立之統一發票銷售額計新臺幣（下同）28,421,236元、營業稅額1,421,064元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經再審被告查獲，乃核定補徵營業稅額1,421,064元，並按所漏稅額1,421,064元處5倍之罰鍰計7,105,300元。再審原告不服，申請復查結果，獲再審被告99年1月27日財北國稅法一字第0980263487號復查決定（下稱原處分）追減罰鍰4,263,172元，其餘復查駁回。再審原告仍不服，提起訴願，嗣經訴願決定原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為處分；其餘訴願駁回。再審原告不服，遂就補徵營業稅部分提起行政訴訟，經臺北高等行政法院99年度訴字第1829號判決將訴願決定及原處分（即補繳本稅部分）均撤銷。再審被告不服，提起上訴，經本院100年度判字第2031號判決廢棄前開判決，發回臺北高等行政法院更為審理，復經臺北高等行政法院100年度訴更一字第231號判決（下稱前程序原審判決）駁回再審原告之訴。再審原告提起上訴，經本院101年度判字第972號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第4款再審事由而提起再審之訴（再審原告主張原確定判決有其他事由提起再審之訴部分，本院另行裁定）。

三、再審原告起訴主張：依行政訴訟法第19條第5款及同法第273條第1項第4款之規定，本件於本院100年度判字第2031號判決之法官，與嗣經發回臺北高等行政法院判決後再審原告再上訴，而經原確定判決之法官，五位法官有四位相同，顯有法官應自行迴避而未迴避情事，自得提起再審之訴云云，求為「原確定判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。」之判決。

四、按行政訴訟法第273條第1項第4款所稱依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係指法官有行政訴訟法第19條規定應自行迴避之原因，或法官經其所屬法院或兼院長之法官裁定應行迴避（行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條參照），卻不迴避而擔任裁判者而言。又司法院釋字第178號解釋理由書謂：「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」，所謂「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判」，及行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……曾參與該訴訟事件之前審裁判。……」，所謂「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與「下級審法院裁判」而言。本件再審原告主張本院100年度判字第2031號判決之法官，與嗣經發回臺北高等行政法院判決後再審原告再上訴，而經原確定判決之法官，五位法官有四位相同，有行政訴訟法第273條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」之再審事由云云。經查，再審原告所稱應迴避之該四位法官，係參與前程序本院100年度判字第2031號判決及發回臺北高等行政法院更審判決後再上訴之本院原確定判決（101年度判字第972號判決），是參與原確定判決之該四位法官，其之前參與者，係同審級之判決（尚無審級迴避之問題），並非曾參與下級審法院之裁判，揆諸前開規定及說明，並不符行政訴訟法第273條第1項第4款所規定之再審事由，再審原告之主張，顯有誤解。是以再審原告執詞主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第4款所定之再審事由云云，其再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異