最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第684號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第684號

抗告人

劉玉秀

上列抗告人因與相對人臺中市政府間損害賠償等事件，聲請法官迴避，對於中華民國102年3月29日臺中高等行政法院102年度聲字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人因認其與相對人間之原審法院101年度再更二字第1號損害賠償等事件（下稱系爭更審事件），分由原審法院王茂修、莊金昌與劉錫賢法官審理，有行政訴訟法第19條第5款規定之應迴避事由，乃聲請該3位法官迴避，經原裁定以：（一）抗告人前就原審法院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，經原審法院97年度再字第40號裁定（下稱原審97年再審裁定）駁回，並經本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告確定，嗣因抗告人對原審97年再審裁定及本院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經本院99年度裁字第829號裁定將該2裁定均廢棄，發回原審法院更為裁判。經原審法院法官王茂修、莊金昌及劉錫賢以99年度再更一字第2號判決（下稱原審99年判決）駁回抗告人再審之訴及追加之訴，抗告人不服，提起上訴，經本院101年度判字第481號判決將原審99年判決關於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款部分廢棄，發回原審法院更為審理，分由法官王茂修、莊金昌與劉錫賢承審系爭更審事件。而承審系爭更審事件之3位法官雖與更審前之原審99年判決之法官相同，然因99年5月1日修正公布行政訴訟法（下稱修正後行政訴訟法）第19條第5款規定，已刪除原關於曾參與更審前裁判之法官應自行迴避之規定，是王茂修等3位法官參與系爭更審事件並無違反修正後行政訴訟法第19條第5款規定，且核無同條其他各款所規定應自行迴避之情形，是抗告人之迴避聲請，於法無據。

（二）司法院釋字第256號解釋乃闡述法官就所參與確定終局判決之初次再審事件，仍應自行迴避，並非針對當時民事訴訟法第32條第7款（相當於修正前行政訴訟法第19條第5款）關於法官曾參與該訴訟事件更審前之原裁判者，應自行迴避之規定，自難遽以認修正後行政訴訟法第19條第5款規定與該號解釋牴觸，自亦無停止程序進行，聲請司法院大法官解釋之必要等語，駁回抗告人之聲請。

二、抗告意旨略謂：（一）抗告人聲請迴避之3位法官皆有參與更審前之原裁判，依司法院釋字第256號解釋應自行迴避，至修正後行政訴訟法雖刪除參與更審前之裁判者應迴避之規定刪除，惟司法院釋字第256號解釋既稱「法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避」，且其未被停止適用，並其法位階高於行政訴訟法，自應遵循。（二）依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，足認其執行職務有偏頗之虞者，亦可聲請法官迴避。

決、原審法院97年度再字第40號裁定及原審99年判決裁判而該等裁判復因違背法令而遭本院裁判廢棄，是該兩位法官若非法學素養不足適任，亦是對抗告人之案件顯有偏頗，為保障抗告人依憲法第16條之權利，爰聲明求為廢棄原裁定，並裁定該3位法官迴避等語。

三、本院查：

（一）按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」修正後行政訴訟法19條第5款及第6款分別定有明文。查本條第5款於99年1月13日修正公布前固規定：「曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」即法官應自行迴避之事由係包含參與該訴訟事件更審前之原裁判者。惟此「參與更審前裁判」之應自行迴避事由，業於99年1月13日修正時予以刪除，修正理由為「配合民事訴訟法第32條第7款」規定；而民事訴訟法第32條第7款之修正理由則謂：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。」至司法院釋字第256號解釋則謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之

院法官員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」即此號解釋，主要是針對最高法院關於再審部分之判例為違憲之宣告，並闡述「法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平」之意旨。而依上述行政訴訟法第19條及民事訴訟法第32條之修正理由，並參酌行政訴訟法第260條第3項「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」之規定，足知，參與更審前裁判之法官再參與該訴訟事件之更審裁判，於該當事人之審級利益並無影響。故修正後行政訴訟法19條第5款規定，並不因司法院釋字第256號解釋，而得謂有違憲情事，更不因此而得認

之原裁判者。」

（二）經查：

１、本件抗告人因認承審系爭更審事件之法官王茂修、莊金昌與劉錫賢有應迴避事由，而為本件法官迴避之聲請。而抗告人係因不服原審法院94年度訴更一字第30號確定判決，提起再審之訴，經原審97年再審裁定駁回，並經本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告確定後，因該2裁定遭本院99年度裁字第829號裁定廢棄，發回原審法院更為裁判，經原審99年判

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異