最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第195號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第195號

上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

訴訟代理人

李文秀

訴訟代理人

陳盈儒

訴訟代理人

陳瑾儀

被上訴人

統一超商股份有限公司

代表人

羅智先

訴訟代理人

包國祥 律師

訴訟代理人

周宇修 律師

訴訟代理人

吳毓文 律師

被上訴人

來來超商股份有限公司

代表人

張宏嘉

訴訟代理人

黃世芳 律師

訴訟代理人

楊大德 律師

訴訟代理人

洪韻婷 律師

被上訴人

萊爾富國際股份有限公司

代表人

汪林祥

訴訟代理人

黃秀禎 律師

訴訟代理人

林慈政 律師

被上訴人

全家便利商店股份有限公司

代表人

潘進丁

訴訟代理人

林發立 律師

　汪家倩　律師

　沈宗原　律師

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國102年12月4日臺北高等行政法院102年度訴更一字第54、55、56、57號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人以被上訴人統一超商股份有限公司（下稱統一）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富）、來來超商股份有限公司（下稱來來）及全家便利商店股份有限公司（下稱全家）於民國100年10月聯合調漲現煮咖啡價格，足以影響連鎖便利商店現煮咖啡市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，以100年11月9日公處字第100220號處分書（下稱原處分）命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處被上訴人統一罰鍰新臺幣（下同）1,600萬元、全家罰鍰250萬元、萊爾富罰鍰100萬元、來來罰鍰50萬元。被上訴人等不服，各自提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第607、649、703、715號判決將原處分及訴願決定均撤銷。上訴人不服，提起上訴，經本院102年度判字第251號判決廢棄原判決，發回更為審理。

二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人統一主張：1、上訴人將被上訴人統一市占率錯誤高估為84％，若市占率確達8成，則早已為寡占事業，無須透過聯合行為來控制市價。2、上訴人未作成市場調查報告、問卷調查等實證資料，更違其97年間所為咖啡與其他飲料應界定為單一飲料市場之認定。又超商咖啡上市以來，對星巴克之營收產生嚴重衝擊，顯見超商咖啡與連鎖咖啡店間存有替代性與競爭性。另被上訴人統一委託公正第三人尼爾森公司完成市場調查報告，且提出POS系統統計出來之被上訴人統一商品與星巴克商品間之消長連動競爭性，足證上訴人市場界定之錯誤。3、無論在產業間或公眾認知上、消費者觀點及主觀口味偏好、生產設備、市場上競爭、價格變動之敏感度、行銷通路等角度以觀，實無法得出「連鎖便利商店現煮咖啡與其他現煮咖啡應劃分為不同市場」之結論。4、被上訴人統一以現有數據為交叉彈性計算，顯示被上訴人統一含乳現煮咖啡與85度C之現調咖啡飲料互為替代品，尚無法得出連鎖便利商店現煮咖啡為單一市場之結論。又本件調漲售價至收到原處分僅歷時1個多月，上訴人不可能完成SSNIP，然上訴人仍切割連鎖便利商店現煮咖啡作為獨立市場，顯有違誤。另消費者選購產品時，係綜合考量產品之價格、品質、數量，如認為消費者因通路方便與信任，便不會到其他市場消費，故形成獨立市場，顯與事實不符。至上訴人以85度C未為相同之價格變動，以及星巴克與被上訴人統一漲幅不一致，而認其與被上訴人應分屬不同市場，顯有矛盾。5、被上訴人統一經核算成本變動壓力範圍，作成調漲5元之決定，並於上游供應商鮮乳調整價格生效後始調漲售價，實屬合理。況被上訴人統一自94年間開始販售現煮咖啡迄今均未調價，此次鮮乳價格再次上漲，始決定調整價格，被上訴人統一既已舉證證明此次調價決策之合理性、過程獨立性，足以推翻上訴人以間接證據所推定之聯合行為意思聯絡存在之事實。6、本件衡量市場價量變化，係以銷售金額、杯數或咖啡豆數比例等標準進行評估，上訴人逕自質疑被上訴人統一進口咖啡豆之用途可能不同，實屬無理。又被上訴人統一同時啟動促銷活動，則在該降價方案與原價抵銷後，價格變動率應往下折算達6或7成，約為2.53％，非如上訴人所稱現煮咖啡平均價格變動率約達7.45％。因被上訴人統一促銷販售之大杯美式咖啡價格較其他業者低廉，消費者亦可以奶球包達到類似拿鐵咖啡之口味，自難以此認定消費者在面臨連鎖便利商店調漲含乳現煮咖啡價格時，仍會選擇留在連鎖便利體系消費不含乳之美式咖啡。況被上訴人統一促銷活動結束後，現煮咖啡銷量、銷售額均大幅衰退，上訴人以營業額認定被上訴人統一獲取暴利，乃屬對商業行為之誤解。（二）被上訴人來來主張：1、上訴人未對消費者選擇替代性、供給替代性等部分進行詳盡全面調查，則上訴人之調查結果無法顯示連鎖咖啡業者所受之影響。又上訴人於單一產品相關市場之論述中刻意排除連鎖咖啡店，但論及被上訴人來來市場力時，復以被上訴人來來與連鎖咖啡市場進行比較，顯自相矛盾。另現今連鎖咖啡店及其他有供應現煮咖啡業者之店面密度高、全日營業者甚多，消費者選擇性亦因此提高，且連鎖便利商店多有提供桌椅供消費者在店內飲用咖啡及食用餐點，其與咖啡店及餐飲業所提供服務差異性已逐漸縮小，非截然不同市場而毫無競爭關係。2、無論係連鎖咖啡業者、餐飲（速食）業者、一般咖啡專賣店、大賣場、超級市場與商店等業者所提供之現煮咖啡，均符合消費者對現煮咖啡之需求，並具高度相互替代性，而現煮咖啡供應業者僅需具備設備、原料、技術即得進入，應具有供給替代性，輔以被上訴人統一及全家所提出之SSNIP報告資料，足認本件合理之同一相關產品市場界定範圍應為市售現煮咖啡。又上訴人未說明本件相關產品市場所憑理論依據、未直接計算需求彈性並對消費者進行任何問卷或意見調查等情，顯難清楚界定單一相關產品市場；況以SSNIP之方法觀察市場需時6個月至1年，上訴人以10日之調查資料加以判斷，顯非妥適。另上訴人所提出7封民眾電子郵件及數則剪報資料，不足以代表需求替代性之判斷基準。3、上訴人自行認定連鎖便利商店現煮咖啡為單一相關產品市場，而以連鎖便利商店銷售現煮咖啡數量在價格上漲後，整體銷售量並無顯著差異為理由，逕為市場之界定，顯有錯誤。又上訴人自啟動調查至作成原處分僅費時1個月，實不足以觀察連鎖便利商店與其他販售現煮咖啡業者有何供需替代流動，或是否足以影響市場秩序。另上訴人單憑連鎖便利商店調價前後5日之銷售量持平，即認定於連鎖便利商店購買現煮咖啡之消費者並未流動至其他業者，欠缺客觀、合理性。4、被上訴人來來已提出原料上漲之客觀市場上供需變化因素、合理說明調整定價5元係以習慣性定價策略之緣由，以及被上訴人來來之促銷活動等情，足以推翻聯合定價意思聯絡之推定。5、上訴人未考量被上訴人來來市占率不及1％，亦未釐清被上訴人來來決定調漲、促銷活動之事先排定、調價額度及調價時間點亦係被上訴人來來自行決定等客觀事實，即認定被上訴人來來與其他連鎖便利商店有聯合定價之合意，顯屬無據。（三）被上訴人萊爾富主張：1、咖啡與其他如茶類飲料間具有需求替代性，上訴人於99年間亦採此見解，然本件卻改稱2者間不具有需求替代性，所持標準顯然不一。又連鎖便利商店咖啡與其他連鎖業者所銷售之咖啡間，處於高度競爭關係與替代關係，上訴人以通路不同為由，將連鎖便利商店現煮咖啡獨立為單一市場，欠缺市場調查為佐。另上訴人以連鎖便利商店亦同時提供便利品及緊急品為由，主張連鎖便利商店與其他咖啡業者不具需求替代性，顯係以錯誤之假設為前提；縱連鎖便利商店得為一相關市場，並不代表連鎖便利商店咖啡即得為一產品市場。且上訴人係以是否一致性調漲之客觀事實，作為市場界定之標準，不惟悖於經濟法學理，更有先鎖定連鎖便利商店且排除其他業者之違誤。至於以促銷方案刺激買氣，係為減少漲價所造成之客源流失，與是否聯合漲價無涉。上訴人卻單以銷量未見減少，推論連鎖便利商店咖啡市場為單一市場，誠屬不當。2、被上訴人萊爾富之調漲，符合當今連鎖飲料市場之定價趨勢，被上訴人萊爾富自96年間銷售現煮咖啡，迄100年10月止，鮮乳已累計上漲約13％，漲幅已超出所能負荷之成本，對於部分品項調漲5元均有合理原因可資說明，不應認定被上訴人萊爾富與其他連鎖便利商店有聯合行為之合意。（四）被上訴人全家主張：1、上訴人未針對消費者進行市場調查實證，並提出其確實曾針對消費者及消費者團體進行市場調查、消費者及消費者團體之回應等相關資料，逕以被上訴人全家漲價前後之銷售量變化替代消費者調查之實證資料，其市場界定顯然有重大違誤。2、上訴人曾明確指出界定相關產品及地理市場應採用假設性獨占者理論，然其於本件反援引美國1962年Brown Shoe案作為認定標準，與行政自我拘束原則、禁反言原則、平等原則及信賴保護原則相齟齬。況美國實務已揚棄Brown Shoe案所提次級市場之界定標準，且上訴人於未界定需求彈性前，即以質化標準界定市場，亦顯對Brown Shoe案之標準有所誤解。3、上訴人僅憑與現煮咖啡市場無關且顯無任何可信度之數據，率認連鎖便利商店現煮咖啡為單一市場，其認定與推論過程顯屬輕率。況自消費者之角度以觀，連鎖便利商店咖啡與其他現煮咖啡業者及罐裝咖啡者並無不同而存有可替代性。4、上訴人就其市場調查期間、方法、地區範圍、調查對象、母體及樣本數等重要統計推論事項從未說明，即泛稱連鎖便利商店現煮咖啡應單獨界定為市場，誠無可採。又上訴人未敘明何以不採被上訴人全家提出之104市調中心針對消費者行為所為之市場調查報告。另由上訴人所提100年10月20日新聞報導可知，消費者對於連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡業者間，顯然存有需求之替代性，且於短短1、2週內即有至少2％之消費者自連鎖便利商店現煮咖啡轉向其他咖啡業者，顯見上訴人將連鎖便利商店現煮咖啡單獨界定為特定市場，係屬不當。5、被上訴人全家與含乳現煮咖啡之原料供應商間並無控制從屬關係，對各項原物料價格亦毫無控制能力，則被上訴人全家調漲含乳現煮咖啡之售價，係受市場上客觀供需因素變化所致。上訴人單憑外部行為一致性，即率稱被上訴人全家與其他連鎖便利商店業者有聯合行為，其論理有重大疏漏。6、價格競爭之寡占市場另有Bertrand模型可供參考，則在含乳現煮咖啡原物料成本均已上漲，且含乳現煮咖啡價格之調漲幅度與含乳現煮咖啡原物料成本上漲之幅度亦大約相等之下，此本即廠商依平行行為或價格跟隨行為而必然導致之均衡結果。況其他便利商店業者業已明確表示其調漲之因素除自行考量成本因素外，亦參酌市場變化，自主決定調漲，不應認定為聯合行為等語，均求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、上訴人則以：（一）上訴人自88年起針對民生商品零售通路市場之變化進行市場結構調查，發現連鎖便利商店近年主要廠商僅4家，並促使零售通路市場結構發生漸進式、蠶食式之變化，則連鎖式便利商店業具有寡占市場之特質。倘連鎖便利商店銷售個別商品涉有聯合行為，自不能因其主張其他商品具有替代性而逕予排除公平交易法之適用。又連鎖便利商店自營商品或提供之服務，具有價格決定之自主性，故倘具水平競爭關係之連鎖便利商店業者透過人為操控聯合調漲相關商品或服務之價格，自應有以公平交易法加以規範之必要。（二）就相關觀點為之觀察：連鎖便利商店現煮咖啡具有便利、即煮即飲、可及性高、全日營業、不易攜帶，無防腐劑、保存期限低、普及性及便利性等特性；被上訴人等4家業者現煮咖啡價格調漲後總銷售量持平，與未調漲前相當，且經比較價格調漲前後之收益變化顯示，被上訴人等4家業者能進行微幅但顯著的非暫時性價格調漲（SSNIP），以增加收益；平價咖啡連鎖店之消費組成與連鎖便利商店之主要消費族群有所不同；假設受調查之被上訴人等4家業者所提供之資料正確無誤，其所提供之銷售量資料應足以分析4家連鎖便利商店調漲後之現煮咖啡需求量變動情形；連鎖便利商店現煮咖啡有其獨特的生產設備、特殊訂價、行銷及經營策略；被上訴人等4家業者之潛在競爭對手概已退出市場競爭；行政院主計總處之中華民國行業標準分類、其他連鎖咖啡餐飲業者及中華民國連鎖店協會或專家學者對咖啡店之分類標準，均認為連鎖便利商店現煮咖啡與一般連鎖咖啡店分屬不同之市場等資料顯示，上訴人將本件市場界定為連鎖便利商店現煮咖啡市場，尚屬妥適。（三）被上訴人等4家業者裝有咖啡機之店數，遠超過其他平價連鎖咖啡之全國總店數，且被上訴人等4家業者市占率亦近90％，業已超過可察覺性理論市場占有率總和5％之門檻。又從質的標準觀之，被上訴人等4家業者是針對價格之核心限制競爭手段進行聯合行為，其本質上必然有相當之可能性會影響市場功能，且必然有害競爭。（四）被上訴人等4家業者調價時間前後各差1日，含乳現煮咖啡均一致性調漲5元，調漲後又同時為促銷活動，且有3家業者促銷活動均是第2杯半價，可認被上訴人等4家業者外觀上具有一致性行為，而當時並無客觀之供需變化可資合理說明。又被上訴人等4家業者決定調漲含乳現煮咖啡時，尚不知鮮乳新進價之確切金額，顯見其作成調漲含乳現煮咖啡價格之決定係在確認鮮乳成本新進價之前；且之前鮮乳調漲幅度較本次更高，更有成本推升壓力，卻未見被上訴人等4家業者調漲價格，顯見其調漲價格決定與鮮乳成本並無直接相關。另以生產現煮咖啡需使用之相關成本以觀，被上訴人等4家業者竟可一致性僅調漲含乳現煮咖啡，美式咖啡竟可完全不反應相關原物料成本，已明顯悖於其所主張之相關商品訂價策略對成本因素之考量，實悖於經濟理性。且有關調漲作業期間、新聞稿發布、促銷活動準備期間，被上訴人等4家業者作業期間並非相同，竟能同時調漲含乳現煮咖啡售價後復同時進行促銷活動等情，上訴人合理推定被上訴人等4家業者有公平交易法第7條第3項聯合行為之合意。（五）本件市場排名第2之被上訴人全家之咖啡機鋪機店數、平均日銷售杯數、市場占有率均遠低於被上訴人統一，然被上訴人全家卻率先發布新聞稿調漲各品項含乳現煮咖啡價格5元，可以合理懷疑其於事前有相當之把握，競爭對手亦會藉由商品調整週期同步調漲。另被上訴人等4家業者引進現行現煮咖啡經營模式後，此為第1次調漲現煮咖啡，所謂5元、10元調價級距之調價慣例未曾發生過，且被上訴人等4家業者均未能證明何以4家各種不同規格之現煮咖啡其調價級距恰巧如此一致，自無法排除其調漲價格係聯合行為合意之結果等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依公平交易法第4條、第5條第3項、公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3點等規定，聯合行為之特定市場應涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在供給者或需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍。而於界定產品市場時應同時考慮「需求替代性」及「供給替代性」兩項指標。又原處分係以須具備「高度」之需求替代性，作為能否劃入為同一「相關產品市場」之商品或服務之準則，依消費者是市場買方的主角而言，應以消費者對該等商品或服務的評價為判斷。然上訴人於裁處前，並未就市場上已存在的現煮咖啡產品之品質、最終使用目的、消費者主觀的感覺與態度、產品價格相似與交互影響、產品一般交易習慣等因素，對消費者作問卷調查。而上訴人就國內10家連鎖咖啡業者現煮咖啡銷售情形之調查結果，亦顯示被上訴人等就系爭商品調漲價格之影響，需待時間觀察。是以，上訴人就一般消費者對於連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，是否具有需求替代性之問題，在未進行市場調查，未經實證之情形下，僅係依書面資料及未經相當期間之觀察而於短期之內即逕行界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為本件之產品市場，尚嫌速斷。（二）本案市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」所考量因素：1、就需求替代性而言，無論是在連鎖咖啡業者、餐飲（速食）業者、一般咖啡專賣店，或大賣場、超級市場與商店所提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，而具有高度相互替代性。又所謂「SSNIP」係假設競爭事業群統合為一假想獨占事業，並假設當此一假想獨占事業作出「幅度雖小但有意義且非短暫的價格漲幅（SSNIP）」（通常價格漲幅為5％，並以6個月為觀察期間）之舉動時，有無外圍事業會因此進入該當市場，與現有事業進行競爭，然本案上訴人根本未進行任何SSNIP測試，即逕將連鎖便利商店現煮咖啡界定為一特定市場，尚有未合。2、現煮咖啡市場僅須具備咖啡機、咖啡豆及紙杯等設備、原料及沖泡技術，即可販售咖啡予消費者，而具有供給替代性。上訴人雖認「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他提供現煮咖啡事業為不同市場，但供給替代性之判斷，係以供給者的角度，視其有無能力進入相關市場，至於產品訂價、供給者之行銷、經營策略並非為直接考量之原因，則上訴人之認定及推論之過程，亦有未合。3、上訴人界定「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他平價連鎖咖啡店現煮咖啡區隔，而為本案特定市場，尚有未合之處，故上訴人以被上訴人等連鎖便利商店之整體觀察結果，作為認定本案並無潛在競爭者之存在，實屬不當。4、上訴人係依行政院主計總處「中華民國行業標準分類」，其他連鎖咖啡餐飲業者、及中華民國連鎖店協會或專家學者對咖啡店之分類標準等作為其他質化因素，即認為連鎖便利商店現煮咖啡可個別成為單獨市場，實缺乏具體事證。（三）按公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為之替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。次按事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場間。因寡占市場上之競爭非常激烈，事業在他事業採取某種行為後即須為相應之調整或變動，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。由於有意識之平行行為欠缺聯合行為之合意，並不構成聯合行為。（四）本件被上訴人全家率先為調漲含乳現煮咖啡價格，其他被上訴人透過公開透明之價格可觀察到被上訴人全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價，被上訴人全家調漲之行為即無客戶流失之疑慮；同時，若被上訴人全家發現其他被上訴人並未追隨其漲價行為時，亦可迅速反應，撤回其價格調漲行為，可見被上訴人等平行行為實係具有高度經濟合理性，尚難據以認定被上訴人間有聯合行為合意之存在。又市場上所謂「合理價格」，廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化。觀諸被上訴人統一所提出之「市場飲品價格之書面整理結果」，可知臺灣現煮咖啡市場之售價，確實有以5元為級距價格訂定之習慣，被上訴人等就咖啡飲品漲價以5元為級距，其實合於行銷管理學上所謂「習慣性定價」理論。至於被上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。另上訴人既稱被上訴人等系爭商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素，以及現煮咖啡市場價格公開且透明、銷售係屬零售而非大宗買賣、產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以証明被上訴人等不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。且被上訴人等之促銷活動係為降低消費者對於調漲價格之敏感度，係緩衝、撫平消費者不滿情緒所必要，非可推定被上訴人等就調漲行為有意思聯絡。況觀諸被上訴人統一所提出之促銷活動海報及被上訴人來來之2012年咖啡促銷檔期表顯示，渠等所為之促銷活動均係針對美式咖啡第2杯半價，並非針對含乳現煮咖啡，可認由上訴人所整理之相關事證，尚難合理推定被上訴人等調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡，要屬有意識之平行行為，應排除聯合行為之適用等語，因將原處分及訴願決定均予撤銷。

五、上訴意旨略以：（一）原處分基於「市場行為外觀具有一致性」、「連鎖便利商店及其現煮咖啡之市場特性」、「被上訴人參與聯合行為之誘因與動機」、「水平事業競爭者間交換資訊情況」、「一致性調漲5元為習慣性定價不可採」、「其他有違於市場競爭機制正常運作之情況」等考量，可證被上訴人等並無排除聯合行為之合意，參酌本院發回意旨，被上訴人等應負有合理說明之舉證責任。惟原判決並未採用本院發回意旨，逕認為應由上訴人舉證證明該聯合行為之合意，舉證責任分配顯有錯誤；且在有意識平行行為部分，亦與經濟學理及經驗法則相悖。（二）原判決並不支持原處分將本件市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」，故不認同4間連鎖便利商店業者為寡占廠商之情形下，另矛盾認為本件屬「寡占廠商」之有意識平行行為，顯有矛盾情事。另原判決認為，被上訴人等成本結構不同，卻能於相近時間調整相近之價格，本屬寡占市場廠商出於平行行為之正常現象，則依原判決之邏輯，只要該事業屬於寡占市場範圍，其調漲價格絕不可能被認定成聯合行為，顯有違論理法則。且原判決援引國內報業及國內航空票價作為說明，惟國內報業於價格及廣告費用收費並不相同，不具備一致性外觀存在；國內航空票價由交通部民用航空局轉報交通部核定，不同於本件被上訴人等4家並不需要經主管機關核轉管制其價格之決定，難認可比附援引。（三）市場之界定，實不以量化分析方法為限，而應建立在最基本的替代性觀念，且替代程度要達到多寡則須視具體個案及調查資料而定，並無優先順序或逐項採用；倘運用量化分析方法，則需有足夠充分的數據資料，且量化分析後所得知結果須符合經濟學理論與個案事實行為；倘個案因證據資料取得受限，當使用質化分析方法及可妥適界定市場範圍時，則未必要使用量化分析方法，則原判決認定上訴人未進行嚴謹量化或數據分析，僅以行政院主計總處「中華民國行業分類標準」及其他分類標準作為其他質化因素，即認定連鎖便利商店現煮咖啡可個別成為單獨市場等語，顯未充分瞭解個案調查實務及應用量化分析方法之條件，亦僅因為符合學術論文之要求，即認原處分之市場界定有違誤，有不適用行政訴訟法第260條第3項之違誤。（四）基於「最小市場原則」作為基礎，同時從需求替代及供給替代等面向，予以界定產品市場；而所謂之SSNIP測試之觀察期為「可預見的未來」，而非原判決所謂6個月觀察期；上訴人未施作消費者問卷調查之主因在於消費者問卷調查僅為意向、偏好調查，易流於主觀恣意，且僅為證明產品需求彈性之方法之一，故以連鎖便利商店調價前後需求量（即銷售量）之變動為之取代，並可從此一變動之數據中發現，4家事業現煮咖啡價格調漲後總銷售量持平，與未調漲前相當，且4家事業能進行微幅但顯著的非暫時性價格調漲以增加收益，故連鎖便利商店現煮咖啡的價格變化對消費者之需求量的影響不大，對其他咖啡連鎖店的現煮咖啡亦無顯著替代需求；原處分有關供給者之生產設備、經營型態、經營規模、主要營業收入來源、價格策略、行銷策略等質化因素、均由供給者之角度判斷；原處分案迄今已逾2年，4家連鎖便利商店現煮咖啡營業收入並無減少趨勢，更無所謂潛在競爭者出現等情，可見本件界定市場係符合SSNIP之要求，然原判決未遵循本院發回意旨，亦侵害上訴人對特定市場範圍之界定享有專業判斷餘地，顯有逾越司法審查密度之違法。（五）依本院99年度判字第380號判決之意旨，公平交易法第7條第2項所規定「足以影響市場供需功能」，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到足以影響市場供需功能之風險即屬之，而不以市場功能實際受影響為限。縱依原判決所言，將其他平價連鎖咖啡店納入現煮咖啡市場，以前述量的標準來看，被上訴人等4家市占率亦近90％，業已超過「可察覺性」理論市場占有率總和5％之門檻，具有足夠之集體市場力影響市場供需功能；另從質的標準來看，被上訴人等針對價格之核心限制競爭手段進行聯合行為，其本質上必然有相當之可能性會影響市場功能，可見原判決對於市場之界定顯有不當。（六）倘以Bertrand模型分析本件「連鎖便利商店現煮咖啡」寡占市場競爭行為，則廠商理應進行價格競爭直到雙方的利潤為零，惟本件各廠商卻聯合調漲現煮咖啡價格，利潤也非相互進行價格競爭直到雙方的利潤為零，該模型是廠商為奪取市場而訂定較低的價格，因為競爭的壓力迫使廠商降價到價格等於邊際成本，而非調漲價格到邊際成本，與原處分係被上訴人等4家聯合調漲情形截然不同，則本件被上訴人對於Bertrand模型所論顯有違誤。被上訴人等提出之怡客咖啡、85度C之調漲情形，更可證明業者調整價格之時間點通常具有高度不一致現象，要發生本件同時一致聯合調漲之機率極低，且事實上本件並無發生所謂「撤回其價格調漲行為」情況存在等語。

六、本院按：（一）「事業不得為聯合行為。」「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……」行為時公平交易法第14條前段、第7條第1項至第3項、第41條前段定有明文。據此，上訴人以事業違反上開規定為裁處時，必須先行界定出特定市場範圍，並基此判斷事業與有競爭關係之他事業是否以事實上可導致共同行為之意思聯絡，或進而以協議決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，足以影響市場供需功能者，始足當之。（二）原判決已敘明：原處分係以具備「高度」之需求替代性，作為能否劃入為同一「相關產品市場」之準則，依消費者是市場買方的主角而言，應以消費者對該等商品或服務的評價為判斷，然上訴人於裁處前，並未就市場上已存在的現煮咖啡產品之品質、最終使用目的、消費者主觀的感覺與態度、產品價格相似與交互影響、產品一般交易習慣等因素，對消費者作問卷調查。而上訴人就國內10家連鎖咖啡業者現煮咖啡銷售情形之調查結果，亦顯示被上訴人等就系爭商品調漲價格之影響，需待時間觀察。無論是在連鎖咖啡業者、餐飲速食業者、一般咖啡專賣店，或大賣場、超級市場與商店所提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，而具有高度相互替代性。然上訴人根本未進行任何SSNIP測試，亦未經市場實證之情形下，僅依書面資料於短期之內即逕行界定「連鎖便利商店現煮咖啡」為本件之產品市場，尚嫌速斷。現煮咖啡市場僅須具備咖啡機、咖啡豆及紙杯等設備、原料及沖泡技術，即可販售咖啡予消費者，而具有供給替代性，但供給替代性之判斷，係以供給者的角度，視其有無能力進入相關市場，至於產品訂價、供給者之行銷、經營策略並非為直接考量之因素，上訴人之認定及推論之過程，亦有未合。所謂「有意識之平行行為」，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為。而此等行為多存於寡占市場間，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。本件被上訴人全家率先為調漲含乳現煮咖啡價格，其他被上訴人透過公開透明之價格可觀察到被上訴人全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價，被上訴人全家調漲之行為即無客戶流失之疑慮。至於被上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。另上訴人既稱被上訴人等系爭商品同質性高、競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期、系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因、以及現煮咖啡市場價格公開且透明、銷售係屬零售而非大宗買賣、產品內容單純且具有替代性等特色等因素，反而可以証明被上訴人等不須存在任何意思聯絡，透過一致漲價之平行行為即可自然發生，自應排除聯合行為之適用等語。業已詳述其認定事實之依據，及得心証之理由，經核尚無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）關於市場之界定，原判決係認現煮咖啡市場，僅須具備咖啡機、咖啡豆及紙杯等設備、原料及沖泡技術，即可販售咖啡予消費者，此無論是連鎖便利商店、連鎖咖啡餐飲業者、速食餐飲店、甚至一般咖啡專賣店或行動咖啡館，均可提供相同之現煮咖啡，而具有供給替代性等語，僅在闡明一般業者很容易進入現煮咖啡市場，並未論及市占率之多寡，亦未否定系爭4家連鎖便利商店業者為寡占廠商。上訴意旨指稱原判決關於市場之界定，不認同系爭4家連鎖便利商店業者為寡占廠商云云，尚有誤會。又關於市場之界定，究應採質化或量化分析方法，並無一定之標準，原判決係認上訴人僅以相關事業之生產設備、經營規模、市場定位、價格及行銷策略等書面資料作質化分析，並以行政院主計總處「中華民國行業分類標準」等分類標準作為其他質化因素，即認定連鎖便利商店現煮咖啡可個別成為單獨市場，而非取自深度觀察與晤談所蒐集之資料加以分析，缺乏具體事証，並非指摘上訴人未採量化分析方法，上訴意旨以此指摘，亦有誤會。上訴人並未否認其未實際進行SSNIP測試，亦未否認其未作消費者問卷調查，則原判決據以指摘原處分對於市場變化之觀察期太短、僅依書面資料判斷、缺乏市場實証等情，並無違經驗及論理法則，上訴意旨主張原判決侵害上訴人對市場界定享有專業判斷餘地，顯有逾越司法審查密度之違法云云，核無足採。又原判決認上訴人所提出聯合行為意思聯絡之相關事証（從鮮奶成本、生產現煮咖啡所需使用咖啡豆、耗材、人工、咖啡機等成本、調漲作業期間、新聞稿之發布、促銷活動準備期間等多項間接証據觀察），尚不足以合理推定被上訴人等調漲現煮咖啡售價之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡等情，並非將舉証責任轉換由上訴人負擔，而係認被上訴人等之價格調漲行為具有高度的經濟合理性，其平行行為結果的發生，並不需要依賴被上訴人彼此間存在有事前合意或意思聯絡，可認系爭調漲行為係被上訴人等各自根據市場狀態及競爭對手行銷策略，基於其經濟合理性及利益最大化之追求，在獨立的意思決定下所為的經濟行為，要屬有意識之平行行為，應排除聯合行為之適用等語，並無違聯合行為意思聯絡之舉証原則，上訴意旨主張原判決對於舉証責任之分配顯有錯誤云云，核無足採。至於被上訴人所提出之Bertrand模型分析、怡客咖啡、85度C之調漲情形，縱認其主張不可採，亦不影響本件判斷之結果，併予敘明。（四）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異