最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1719號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第1719號

抗告人

宏森國際股份有限公司

代表人

黃東榮 （清算人）

上列抗告人因與相對人財政部臺北國稅局間營利事業所得稅事件，對於中華民國103年8月28日臺北高等行政法院103年度訴字第1012號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣相對人所屬大安分局（下稱大安分局）以抗告人未依規定期限辦理民國96年度營利事業所得稅結算申報，經滯報通知後，仍未於15日內補報，遂依所得稅法第79條第1項規定，依查得營業收入淨額新臺幣（下同）1億5,143萬591元，按營業稅稅籍及經濟部商工登記資料之行業代號7402-11（管理顧問服務）之同業利潤標準淨利率22%，核算營業淨利3,331萬4,730元，加計非營業收入2,394元，核定全年課稅所得額3,331萬7,124元，補徵稅額832萬5,709元，並依同法第108條第2項但書規定，加徵怠報金9萬元，繳納期間自98年8月6日起至98年8月15日止，因抗告人未依法申請復查而告確定在案。嗣抗告人於103年1月20日向大安分局提更正申請書，依行政程序法第117條規定，申請重新核定96年度營利事業所得稅（下稱103年1月20日更正申請書）。經大安分局以103年3月20日財北國稅大安營所字第1030455869號函覆略以：「行政程序法第117條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權。抗告人未依稅捐稽徵法第17條規定，於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前申請復查，全案業已核課確定，且無適用法令有誤情事」等語（下稱系爭函文）。抗告人不服，提起訴願，經財政部以台財訴字第10313925550號（案號：第10300784號）訴願決定不受理，復提起行政訴訟，案經原審法院103年度訴字第1012號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍不服，於法定期間內以「行政訴訟上訴聲請狀」對原裁定為不服之聲明。然抗告人既係對行政訴訟之裁判有所不服，按現今我國審判之制度，自應遵循行政訴訟之相關法規範，是以，抗告人雖非以抗告狀聲明不服，仍應視為提起抗告，合先敘明。

三、本件原裁定以：（一）本件抗告人於103年1月20日依據行政程序法第117條規定及財政部47年11月11日台財參發字第8326號令（下稱47年11月11日令釋），向大安分局提出更正申請書，請求准予更正重新核算96年度營利事業所得稅所得額及應納稅額（原審卷第36頁），經大安分局以系爭函文函覆抗告人，抗告人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂向原審提起行政訴訟，依其起訴時之聲明，係訴請：「⑴撤銷訴願決定及系爭函文。⑵相對人應依抗告人96年度實際開立發票銷售黃豆、大麥、蕎麥等之行業別代碼（代號4411-12），營業淨利率4%核計營利事業所得稅」，有抗告人行政訴訟起訴狀在卷可稽（原審卷第9頁），可知抗告人所提之訴訟類型係屬課予義務訴訟，合先敘明。（二）抗告人提出本件申請所依據之行政程序法第117條規定，觀其立法理由及法條「得依職權」之文義，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予抗告人得請求相對人自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，是抗告人依該規定請求相對人作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使相對人為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。至於抗告人提出本件申請之另一依據財政部47年11月11日令釋要旨略以：「行政處分有違法不當應由原處分或其上級機關依職權撤銷變更之」，則係於行政程序法第117條及訴願法第80條規定制定前所為之解釋性行政規則，用供財政部及其所屬機關行使職權之依據，惟因行政程序法及訴願法嗣已訂定，是財政部業已先後於92年5月19日及95年11月15日分別以台財關字第0920502368號令及台財關字第09505036340號令釋示不再援引適用（本院卷第64頁），顯見抗告人依該令釋所為之申請，更非屬於「依法申請之案件」甚明。（三）而相對人以系爭函文回復，僅係在說明行政程序法第117條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權，且抗告人未依稅捐稽徵法第17條規定於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前提起復查，是本件已核課確定，且無適用法令有誤之情事等情，是系爭函文應屬單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。（四）基此，相對人對於抗告人非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令相對人未依其請求而發動職權，抗告人亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，並訴請相對人應為行政處分或應為特定內容之行政處分。從而，抗告人提起本件課予義務訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。另關於本件實體爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再予審究之必要等由，資為其判斷之論據。

四、抗告意旨略謂：（一）本案存在可歸責於相對人適用法令錯誤致溢徵應納稅額，違反依法課稅原則，有必要先實體審查，再衡酌程序是否適法。如憲法第19條、行政程序法第117條及第128條、稅捐稽徵法第28條及司法院釋字第217號等均強調稅捐機關未依法課稅屬法定行政救濟程序之例外規定。

（二）抗告人於103年1月20日向相對人提出更正申請書，依本院50年判字第45號判例，可知若涉及課稅所得及應納稅額之更正申請，不論其申請字義為何，相對人均應依復查程序辦理。本案相對人未依此判例遵行復查程序，原裁定未加審酌，以未依法申請之案件駁回，依法不合。（三）本案未開庭審理，未給予兩造開庭陳述意見機會，亦有違行政訴訟法第1條規定要旨等語，為其論據。

五、本院按：

（一）按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「抗告人之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。

（二）次按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由載明：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。

（三）經查，抗告人96年度營利事業所得稅，因抗告人未依法申請復查而告確定。抗告人嗣於103年1月20日向大安分局提更正申請書，依行政程序法第117條規定，申請重新核定96年度營利事業所得稅，揆諸前揭規定及說明，行政程序法第117條，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予抗告人得請求相對人自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，是抗告人依該規定請求相對人作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使相對人為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關若未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，並訴請相對人應為行政處分或應為特定內容之行政處分；至於相對人以系爭函文回復，僅係在說明行政程序法第117條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權，且抗告人未依稅捐稽徵法第17條規定於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前提起復查，是本件已核課確定，且無適用法令有誤之情事等情，是系爭函文應屬單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合，業經原裁定理由說明甚詳。原審以抗告人起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，起訴不合法，裁定駁回之，揆諸前揭規定及說明，並無不合。

（四）又大安分局以抗告人未依規定期限辦理96年度營利事業所得稅結算申報，經滯報通知後，仍未於15日內補報，遂依所得稅法第79條第1項規定所填具之核定稅額通知書，已於98年7月14日合法送達，抗告人未於繳款書送達後，繳納期間屆滿翌日起30日內申請復查而告確定。抗告人遲至103年1月20日才向大安分局提更正申請書，縱使依本院50年判字第45號判例，應認抗告人真意為申請復查，惟因本件業已逾越申請復查期間，而告確定，故縱認該申請視為復查，亦屬不合法。

（五）至於抗告人另主張：本案未開庭審理，未給予兩造開庭陳述意見機會，亦有違行政訴訟法第1條規定要旨云云，因抗告人起訴有前揭行政訴訟法第107條第1項第10款規定之不合法，法院得不經言詞辯論，逕以裁定駁回之，故此項抗告意旨亦難認有理。

（六）綜上，抗告意旨為無理由，應予駁回。另基於先程序後實體之訴訟原則，本件抗告既為無理由，對於抗告人所提其他實體主張，自無再予審究之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異