最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第1232號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第1232號

上訴人

許晉華

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

英商‧嘉實多有限公司（CASTROL LIMITED）

代表人

蘭貝斯 莎拉安（Sarah Ann Lambeth）

上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國104年3月26日智慧財產法院103年度行商訴字第53號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人於民國95年7月31日以「活力及圖HOLE-IN-ONE（彩）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第4類之「工業用油及油脂、潤滑油、機油」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第1264126號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖所示）。嗣參加人以系爭商標指定使用於上述全部商品，有商標法第63條第1項第2款規定之情形，於101年11月20日向被上訴人申請廢止，案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，有商標法第63條第1項第2款規定之適用，乃以102年8月28日中台廢字第1010537號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院命參加人獨立參加訴訟後，駁回上訴人之訴。上訴人不服，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠原審對於上訴人提出之商標使用證據，未整體相互勾稽確認，採用逐一拆解認定其證明力之方式，有悖於證據法則及法定證據調查義務。上訴人曾提出系爭商標被授權人晉億行貿易有限公司（下稱晉億公司）委託系爭商標貼紙製造商巨肯國際事業有限公司（下稱巨肯公司）之100年4月20日「出貨單」，陳明巨肯公司自96年迄今持續受委託產製系爭商標標貼；原審僅以「出貨單」右下角標示之「10.25.2012--50」推測為該出貨單上印製之改版日期，與出貨單手寫記載之出貨日期「100年4月20日」有別，即推測該證據無證明力，未敘明為何上訴人之說明不足採。退步言，縱原審推論為真，該出貨單右下角記載之應改版日期為101年10月25日，時間仍早於系爭商標廢止申請日（即101年11月20日），巨肯公司證稱其於系爭商標廢止申請日前持續受委託製造系爭商標標貼，非毫無可信，原判決全盤否認巨肯公司提出相關佐證，已有悖於卷證之違誤。又原審僅以石油產品照片未標示日期，未再進一步將上訴人提出之其他有日期之證據相互勾稽確認，即認定上訴人未提出系爭商標使用證據，亦有判決不適用商標法第5條第1項第1、2款之違法。

㈡原審固不否認上訴人將系爭商標授權予晉億公司之授權契約書之形式真正，惟認定該授權契約書無足證明上訴人主觀上具有使用系爭商標之意思，卻未敘明不足採之理由，有判決不備理由之違誤。又上訴人曾提出系爭商標被授權人晉億公司開立予第三人大成不鏽鋼工業股份有限公司之出貨單及統一發票，其上將「圖HOLE-IN-ONE」與「活力科技石油總代理」等文字平行併列使用，並未改變或移除系爭商標主要識別部分，消費者寓目印象將產生與系爭商標「活力及圖HOLE-IN-ONE」相同之認知，應認兩者不失商標法第64條所稱之「同一性」。原審認定系爭商標實際使用態樣業經變換，不採上訴人提出之使用證據，有判決不適用法規或適用不當之違法等語。然原判決已就原處分適用現行商標法第63條第1項第2款規定廢止系爭商標之註冊，是否適法之主要爭點論明：㈠因參加人發現使用系爭商標之晉億公司僅使用「HOLE-IN-ONE」圖樣，對於系爭商標之「活力」中文圖樣而提出廢止申請，因之，上訴人即應提出其所授權之晉億公司使用系爭商標之證據，以證明系爭商標係真實使用且符合一般商業交易習慣，惟:⒈上訴人於訴願程序中提出附件1之商標授權契約書，僅可認定上訴人自96年6月1日取得系爭商標註冊後，即於同日將系爭商標授權予晉億公司至106年5月31日止，此授權書僅能證明上訴人與該公司間有商標授權關係，並不能證明上訴人使用系爭商標之意思。⒉該附件2之貼有系爭商標貼紙之油桶照片，該照片無拍攝日期，此與訴願程序中所送「HG-220特級齒輪油」油桶實物照片，均係以貼紙方式黏貼於油桶桶身，並無製造日期或包裝日期，及產製或經銷者之標示，該等貼紙處於容易撕起狀態；而參加人提出之照片、名片與晉億公司網站資料證據係在無預警下所拍攝及蒐集，並有網站搜尋日期（西元2012年10月15日），則在該附件2無拍攝日期及參加人所蒐集證據，可認上訴人於參加人廢止申請日前3年係使用「HOLE-IN-ONE」圖樣作為商標，而非系爭商標圖樣，是難認上訴人提出之附件2等油桶實物照片為本件廢止申請日前3年使用系爭商標之證據。⒊該附件3為上訴人委託訴外人巨肯公司印製商標貼紙之出貨單，該出貨單右下角印製日期係列印「10.25.2012--50」，而收件日期欄則係手寫「100年4月20日」，兩者日期不一致。上訴人於訴願階段雖提出巨肯公司出具之聲明書，並於本件起訴狀主張該出貨單右下角所標示之「10.25.2012--50」為該出貨單之「應改版日」，但依社會常情，出貨單如有其他日期記載，應係標示「日期及份數」，以使業者知悉該出貨單之印製與數量，如需為改版，不至於在已印製之出貨單上印製改版日期，且上訴人或巨肯公司亦未提出於西元2012年10月25日改版後之出貨單與上述出貨單之比較，巨肯公司是否改版，並無證據可證，則該出貨單真實性存有疑義。又被上訴人曾向巨肯公司查詢其製作之「商標標貼」內容，巨肯公司未予回覆，雖嗣後於訴願程序中，出具聲明書係單方面表示自96年至今持續受上訴人委託產製系爭商標貼紙，然亦未檢附發票等相關單據佐證，是難認其聲明書可證明上訴人持續委託其印製系爭商標標貼。⒋上訴人雖提出附件4自99年至101年間提供桶裝油品予客戶之統一發票、請購單及出貨單等，並表示其中部分出貨單標示有「HOLE-IN-ONE及圖」圖形、「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」文字，然該發票等並無系爭商標之標示，且未能與其他證據資料勾稽，自無法證明系爭商標有使用之事實。依上所述，上訴人提出之證據並不能證明系爭商標已真實使用，原處分及訴願決定認上訴人提出之事證，依一般經驗法則，尚不足作為相互勾稽系爭商標有真實使用之情事，難認定上訴人於申請廢止日（101年11月20日）前3年內，已有合法使用系爭商標於指定商品之情事，於法並無不合。㈡上訴人雖舉出原審法院99年度行商訴字第215號行政判決、99年度行商訴字第54號行政判決、本院98年度判字第352號判決佐證其論點，認為只要消費者之客觀寓目印象可將實際使用圖樣與原註冊商標圖樣彼此間產生連結，即可認為該商標已達「使用」之目的。惟上開上訴人所提之判決事實與本件被授權人晉億公司於實際使用系爭商標時，完全將系爭商標識別之「活力」中文二字未放入實際使用之商標上，是難以使消費者產生實際使用商標與註冊商標之印象產生連結，故上訴人此部分主張，並不可採等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。且原處分卷內附件3巨肯公司出貨單上之印刷字體日期標示西元2012年10月25日，雖在參加人於101年11月20日申請廢止系爭商標之前，但相隔不到1個月，又該日期以後出貨的商標貼紙並未見有使用的證據，亦不知其貼紙內容。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或理由不備，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異