最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第73號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第73號上訴人　陶自華訴訟代理人　楊祺雄　律師劉法正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　喬山健康科技股份有限公司代　表　人　羅崑泉訴訟代理人　陳長文　律師蔡瑞森　律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年6月18日智慧財產法院102年度行商訴字第137號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國97年10月28日以「富士健康館」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之康樂用品、醫療與運動器材零售及農畜產品零售……等服務，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第1372864號商標，權利期間自98年8月1日起至108年7月31日止；上訴人復於98年12月21日申准將系爭商標分割為註冊第1393625、1393626號商標，後者指定使用於前揭第35類之「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務（下稱系爭商標）。嗣參加人於100年9月30日提出據以評定商標第1076530 號「Fujiwell」商標、第1076545號「FUJIIRYoKI」商標（下稱據以評定商標）為據，主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13、14款規定，對之申請評定，審查期間適逢商標法修正施行，前揭規定業經修正為同法第30條第1項第10及12款規定，案經被上訴人審認系爭商標指定使用於農、畜、水產品及食品零售服務之註冊無違前揭規定，另指定使用於醫療器材及按摩、減肥、電氣美容儀器之零售服務註冊核有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款規定之適用，以102年3月28日中台評字第H01000334號商標評定書為系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務部分之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟均經駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠、富士山係日本著名聖山地標，該國民眾習以「富士╱FUJI」為姓氏或公司名稱，基於與日本之地緣關係，以「富士」或「FUJI」為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者不乏其例，若據為商標圖樣之一部則識別性甚為薄弱，消費者不會僅以「富士」或「FUJI」而與任何商品或服務產生單一聯想；據以評定商標分由「FUJIIRYoKI」「Fujiwell」構成，因不同文字設計而呈現迥異於「FUJI」4字母之識別力及意義，於圖樣近似與否之判斷時，不能將其設計或結合割裂，僅就外文「FUJI」部分與其他商標為近似觀念之連繫。又系爭商標與據以評定商標分別為中、英文，予相關消費者不同觀感，況日本常用姓氏以「FUJI」起首者頗多，隨結合之文字而有不同含意，足認據以評定商標純屬日語發音，非我國消費者通用與習知之外文；另觀諸據以評定商標整體外觀，其構圖具整體性而無突顯「FUJI」或見其商標權人有單獨使用之事實，外觀構圖意匠及識別上當以整體外文設計為準，況系爭商標字義明確，二者概念與讀音有別而無近似之處，以具有普通知識經驗之消費者於消費時施以普通注意，不致混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應非屬構成近似之商標。㈡、二者指定使用之商品範圍雖類似，然並不構成近似，「FUJI」與「富士」為商標註冊實務常見圖樣，顯非具創意與識別性之標識，其指向單一產製來源功能極為有限，上訴人不需知悉他人商標即可自行構思，故系爭商標確屬善意，此由據以評定商標權人於我國、日本均有「Fujiwell」「FUJIIRYoKI」與「FUJI╱富士」商標併存於同一或類似商品之事實可證。上訴人經營之「棨泰健康器材有限公司」（下稱棨泰公司）成立於82年2月間，於98年1月1日起以「FUJI富士」按摩椅、「FUJI富士健康館」為產品及通路自有品牌，並各以其及公司名義申准一系列「富士」「富士健康館」「FUJI」「 FUJI富士」「eFUJI」「FUJITEC」等型態商標在案，於全省有逾60家「FUJI富士按摩椅」「FUJI富士健康館」直營門市及專櫃，且94年起每年均投注千萬元廣告費用，產品銷售額屢創數億元佳績，足認系爭商標於消費市場上享有極高知名度，應無使相關商品或服務消費者對所表彰之商品或服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞；反觀參加人於評定階段所舉事證，僅於92至96年間於經濟、民生等報刊登寥寥數份廣告，顯無法證明據以評定商標為消費者所悉，鑑於系爭商標經註冊後使用多年所建立之商譽，基於情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護，被上訴人於評定時當予斟酌考量。㈢、就外觀、觀念或讀音予以觀察，據以評定商標均屬單一字詞結構，消費者產生整體設計之印象，已脫離單純「FUJI」意涵而為獨具涵義，依一般人生活經驗及外文閱讀方式，相關消費者於視及據以評定商標時，絕無可能僅擷取字首「FUJI」而無視其後所結合之文字，況「IRYoKI」係日文醫療器之發音，理解其義者甚少，詎原處分及訴願決定強將據以評定商標之字首割裂，逕認該字首部分與系爭商標「富士」構成近似，顯誤解主要部分觀察原則，另原處分僅擷取系爭商標與據以評定「Fujiwell」商標於觀念上相連結之比較方式，亦有違商標識別性應以商標整體為消費者寓目印象之本質。此外，於據以評定商標申請註冊前後，被上訴人陸續核准多件以「FUJI」起首型態之商標，如富士軟片股份有限公司之商標，且申請註冊日尚較據以評定商標為先，足證被上訴人於觀察據以評定商標之註冊申請案時，並未將「well」「IRYoKI」分離而不予觀察，然本案卻以外文「FUJI」作為據以評定商標主要識別部分而割裂比較，實有違平等原則、行政自我拘束原則、商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準。㈣、原證11之商標混淆認知度調查報告係棨泰公司委託具公信力之中華徵信所企業股份有限公司製作，係先後分別提示二商標供受訪者觀察，無違異時異地隔離觀察原則，該報告認系爭商標具高知名度，近7、8成受訪者認二者並不相似，不致造成選購混淆而無誤認混淆之虞，況市場上有大量「FUJI」「富士」商標名稱共存情形，商標識別性較弱，消費者已慣於二者名稱共存情形；上訴人於結束據以評定商標之代理後，於網頁上未刻意造成消費者誤認上訴人與據以評定商標有加盟、授權關係之聯想。㈤、上訴人經營之棨泰公司於97年4月至100年3月間曾代理據以評定商標權人日商「株式會社フジ（原審誤載為「ヅ」24頁）醫療器」（即日商富士醫療器股份有限公司，下稱日商富士公司），其所有商品品項及通路均結合「富士」「FUJI富士」「富士健康館」等企業標章，以標示自有品牌搭配代理品牌方式販售，合於現今市場代理品牌廠商兼具自有品牌所習用之標示態樣與廣告行銷方式，消費者應不致於混淆產地及產製者，並有商品型錄及其經營之網頁資料可稽等語，求為判決將被上訴人所撤銷第1393626號「富士健康館」商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務註冊之處分予以撤銷。三、被上訴人則以：㈠、系爭商標與據以評定商標之讀音與傳達之觀念相近，如標示於相同或類似之商品或服務時，具普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通注意，可能會誤認二者為同一來源或不同來源間而有所關聯，應構成近似之商標且近似程度不低；又據以評定之「FUJIIRYoKI」商標於實際使用時，廣告上可見「富士按摩椅」「製造廠商：日本富士醫療器公司」，足認相關消費者可知外文「FUJIIRYoKI」即「富士醫療器」，並對應使用中文「富士」商標，況國人習以「富士」作為「FUJI」之譯音中文，難謂二者無使人聯想情事。㈡、系爭商標指定使用之服務在於提供據以評定商標之美容、按摩用具及醫療器材等商品銷售，而據以評定商標指定使用之商品則為系爭商標之零售服務管道進行銷售，二者之服務與商品均可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。又據以評定商標固與外文「FUJI」屬相關聯文字而非參加人所獨創，惟與據以評定商標指定使用之服務無關聯性，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識而具相當識別性。㈢、上訴人代理之日商富士公司於我國除註冊取得據以評定商標外，其產製之按摩椅商品自92年起亦透過千田牌健身器材代理商於國內行銷販售，有92至96年間經濟、自由及民生等報之廣告可稽，又上訴人於95年間於高島健康生活館任職總經理期間，曾與日商富士公司共同研發保健椅等商品，衡諸一般經驗法則，不難知悉該合作公司自92年起即有以「富士」「 FUJIIRoYUKI」等商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實，是上訴人其後以系爭商標指定使用於與據以評定商標商品高度類似之零售服務，應有引起消費者混淆誤認之虞，其註冊申請自非善意。㈣、上訴人於行政救濟程序所舉棨泰公司網頁資料、銷貨發票明細表……等資料，或無相關佐證，或無日期可稽，或所載日期後於系爭商標註冊日，或相關事證並無系爭商標或商品可按，依現有資料相互勾稽對照，實難遽認系爭商標註冊時已廣泛用於該等服務而為相關消費者所熟悉，及消費者得因其行銷而足以認識二者為不同來源，並得與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞，是被上訴人自無從認系爭商標註冊後已有情事變更，而得依商標法第60條但書規定為不成立之評定；衡酌兩造商標近似程度不低，並指定使用於高度類似商品或服務，而據以評定商標具相當識別性，系爭商標之註冊申請復非屬善意，且上訴人所附使用證據，除不足認定系爭商標得與據以評定商標相區辨不致混淆誤認外，反有引起混淆誤認之可能等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或誤認二商標使用人間存在關係企業情事，上訴人雖舉在我國及日本以「FUJI」「富士」與據以評定商標於同一或類似商品併存之情形，然除商標圖樣有別外，且指定之商品或服務不同，基於商標審查個案原則，顯難執為有利之論據等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之訴。四、參加人則以：上訴人所舉相關證據係據以評定商標註冊後，或上訴人任職之公司代理經銷據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅期間，或參加人於100年9月30日評定申請後，或於被上訴人作成本件評決後始出現，顯非先前所用證據，自不得作為審酌二者是否混淆近似之證據資料；至前開商標混淆認知度調查報告係102年12月23日作成，乃本件商標評決後之證據資料，其調查採樣方式係將二者同時呈現予受訪者，有違異時異地隔離觀察原則，不應作為本件採證資料。另參據評定申請程序之事證，92年間起據以評定商標之按摩椅即陸續由臺灣廠商代理進口，並以「富士」統稱上開按摩椅而行銷市場，由臺灣相關事業或消費者觀點，極易認為「富士」按摩椅包括據以評定商標之按摩椅而有混淆誤認之虞；此外，上訴人經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標之按摩椅期間，仍延用「富士」按摩椅名稱行銷市場，有該公司行銷據以評定商標之廣告型錄可稽，該型錄除證明二者近似外，亦可證明上訴人明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標卻惡意搶先註冊等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、據以評定商標均由字體略經設計之英文字母所構成，其共有之字母「FUJI」係「富士」之日語發音，而富士山為日本有名地標，故「FUJI」非據以評定商標權人所獨創，又「well」意指「好的」，「IRYoKI」係日文「醫療器」日語發音，搭配前開字首，有「好的FUJI」「FUJI醫療器」之意，雖具暗示商品或服務品質、功用或性質，惟結合後乃屬自創用字而非習見英文單字，以之作為商標指定於商品，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，乃屬創意性商標而識別力甚高，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者混淆誤認情事。㈡、系爭商標為未經設計之中文「富士」組成；據以評定商標則為字體一致而略經設計之英文字母所構成，並無特別突顯之處，就習用中文之國內消費者而言，整體印象並無較為顯著部分，應認「Fujiwell」「FUJIIRYoKI」均為主要識別部分，而連貫唱呼系爭商標及據以評定商標二者之讀音極為近似，縱商標圖樣分別為英文與中文而形式外觀並不相近，然主要識別部分之「FUJI」為國人常見「富士」之日文發音，況二者均直接或間接與健康有關，其商標圖樣實質觀念相同，增加相關消費者就兩商標產生聯想而生混淆誤認之虞，是二者觀念近似而讀音相近，惟據以評定商標增加「well」「IRYoKI」，故近似程度應屬中等。此外，據以評定商標主要部分英文字母均為「FUJI」，「well」或「IRYoKI」則為附屬部分，至系爭商標主要部分為中文「富士」，而「健康館」則為附屬部分，二者雖均以整體圖樣呈現，然相關消費者所關注或留下之印象，係較為顯著之主要部分，於不同時間或地點選購時，並非將二商標併列比對，自難區辨細微之差異，況二商標之主要部分觀察與整體觀察並非對立，其主要部分「Fujiwell」「FUJIIRYoKI」與「富士」乃最終影響相關消費者之整體印象。㈢、觀諸二者指定使用之商品或服務，系爭商標在於提供據以評定商標之電動按摩器等按摩、減肥、電氣美容儀器及血壓計等醫療器材之銷售，據以評定商標則經常透過系爭商標之零售服務管道進行銷售，彼等之服務、商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。㈣、據以評定商標權人日商富士公司除於我國註冊取得據以評定諸商標外，並自92年起即於我國行銷販售富士按摩椅等商品，且於92至96年間於各大報章及經銷商之商品型錄、宣傳單等標示「富士」「FUJIIRYoKI」等商標之按摩椅商品廣告，是據以評定商標已於國內行銷逾10年且有大量行銷商品廣告而為相關消費者所熟悉；上訴人雖於行政救濟程序提出網站資料、銷貨發票明細表……等事證，據為系爭商標較為消費者所熟悉之主張，然查上開事證中，部分資料或無行銷日期之記載，或資料日期晚於系爭商標註冊日，或資料未標示商標或商品，而無法證明上訴人係用於何商標及銷售何種商品或服務，致無從知悉該等廣告用於系爭商標所提供醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品，無法證明系爭商標於註冊時業經上訴人長期廣泛使用而為相關消費者所知悉，故據以評定商標自應予較大之保護。㈤、上訴人經營之棨泰公司於97年4月至100年3月31日間曾代理日商富士公司之據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅，於代理期間以上開商標部分文字「FUJI」搭配中文「富士」申請註冊系爭商標，並指定使用於類似之商品或服務，難認其具有善意，實有意圖引起相關消費者將其商品或服務與據以評定商標權人之商品，產生聯想而發生混淆誤認情事。另觀諸上訴人所提99年3月份型錄，其將其所生產之按摩椅與據以評定「 FUJIIRYoKI」商標之按摩椅，均稱為「FUJI富士按摩椅」，且均標註系爭「FUJI富士」商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之虞；上訴人雖以產品製造來源不同為區別置辯，然產品於何處製造與其是否源於相同產製主體無涉，上開標註並無從使消費者對商品服務來源發生區辨之功能。㈥、審酌系爭商標與據以評定商標近似程度雖屬中等，然據以評定商標具有相當識別性，二者指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉，況系爭商標申請人並非善意，且上訴人之實際使用態樣足認已有致相關消費者混淆誤認之虞，經綜合判斷後，應認系爭商標有使相關消費者誤認二者之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。此外，上訴人雖以「商標混淆認知度調查」報告，據為二者無致相關消費者混淆誤認之虞之主張，然查，該報告實際調查及作成日期為102年12月23日，為系爭商標評定後之證據資料，無法證明相關消費者於系爭商標申請時，對系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標，而該問卷調查報告之調查範圍僅及於臺北、臺中及高雄市，受訪者年齡設定為20至50歲，然按摩、醫療器材等商品消費者多為51歲以上，其調查對象與區域未及於多數可能之消費者，無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，不足作為實際混淆誤認之判斷依據。㈦、上訴人所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與系爭商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，對於商標識別性強弱、商標近似程度、商品類似程度、多角化經營情形、實際混淆誤認情事、相關消費者對各該商標之熟悉度與申請人是否善意等因素，經綜合判斷後，具體個案中之審認結果自有不同，顯無違平等原則與行政自我拘束原則，不同他案自難比附援引；又各國對於商標之保護均採屬地主義，僅於註冊之國家始有效力，於他國註冊之商標非當然得於我國註冊，上訴人即難比附援引他國商標併存註冊之案例執為本件有利之論據。上訴人所提證據無法證明系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，自無從認系爭商標註冊後有情事變更，為保護系爭商標權人利益而依商標法第60條但書規定為不成立之評定等語，資為其判斷之論據。六、上訴意旨略以：據以評定「Fujiwell」商標於102年11月30 日後，已逾商標專用期限而未申請延展，其商標權業已期滿消滅之情事變更，自無系爭商標與據以評定商標有致消費者混淆誤認之虞情事，是原判決及原處分所據事實已然變更而失所附麗；此外，原審無視上訴人所提據以評定商標屬識別性較弱之商標、商標混淆認知度調查報告足認相關消費者較為熟悉系爭商標、兩造商標於市場併存之事實、大量同類商品以「FUJI」「富士」名稱併存之註冊案例……等相關事證，復未敘明不予採據之理由，顯已逸脫商標整體觀察原則而逕以割裂商標方式，率認「富士」與據以評定商標之主要部分「FUJI」為最終影響相關消費者之整體印象，實有違論理及經驗法則，悖於本院61年判字第292號判例意旨，自有判決適用法規不當及不備理由之違誤等語。七、本院按：㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查系爭商標於97年10月28日申請，98年8月1日註冊公告，參加人於100年9月30日提出評定申請，被上訴人於102 年3月28日作成原處分，為101年7月1日現行商標法公布施行前，已受理而尚未處分之評定案件；系爭商標註冊時之商標法第23條第1項第13、14款，業經修正為同法第30條第1項第10及12款，故系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28 日施行暨100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。㈡、復按「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」註冊時商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依被上訴人發布之「混淆誤認之虞」審查基準判斷混淆誤認之虞之參考因素規定，應綜合：「⒈商標識別性之強弱、⒉商標是否近似及其近似之程度、⒊商品或服務是否類似及其類似之程度、⒋先權利人多角化經營之情形、⒌實際混淆誤認之情事、⒍相關消費者對各商標熟悉之程度、⒎系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款規定並無違背，亦與同法第1條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查時，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨，是被上訴人辦理相關案件，自得援用。㈢、再按「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定」商標法第60條定有明文。次按撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。㈣、本件上訴人於97年10月28日以「富士健康館」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之康樂用品、醫療與運動器材零售及農畜產品零售等服務，向被上訴人申請註冊，經核准註冊後，上訴人復於98年12月21日申准將上開商標分割，其中之一為本件系爭商標，分割後系爭商標部分指定使用於前揭第35類之「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13 、14款規定，對之申請評定，經被上訴人審查認系爭商標指定使用於農、畜、水產品及食品零售服務之註冊無違前揭規定，另指定使用於醫療器材及按摩、減肥、電氣美容儀器之零售服務註冊核有註冊時商標法第23條第1項第13 款及現行同法第30條第1項第10款規定之適用，因而就系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務部分之註冊為應予撤銷之處分，上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟均經駁回，遂提起本件上訴。經查，上訴人系爭商標係由單純未經任何設計之「富士健康館」等文字組成，而據以評定商標則分別為註冊第1076530號之「Fujiwell」及註冊第1076545號之「FUJI- IRYoKI」，單純就整體外觀觀察，系爭商標與據以評定商標一為中文，一為外文拼音，外觀並不近似。惟由於地理環境接近，以及往來頻繁緣故，「Fuji」一詞，我國國人均知悉係「富士」之日文拼音，而所代表之漢字即為「富士」二字。是以，倘將「富士」與「Fuji」併列或分別陳列，國人均知兩者文義相同，故縱使兩者呈現之外觀不同，惟實質上並無差異。然因系爭商標於「富士」二字之後另加「健康館」，而據以評定商標於「Fuji」之後分別加上「well」與「IRYoKI」等文字，是系爭商標與據以評定商標二者顯有差別，惟因據以評定商標中所添加之「well」意指「好」，而「IRYoKI」意指「醫療器」，均屬品質或商品服務內容之說明，自不具識別性，相關消費者於觀察系爭商標與據以評定商標時，仍會以「富士」以及「 Fuji」等文字做為主要識別部分，是以，綜合整體觀察及主要識別部分觀察之結果，上訴人系爭商標與據以評定商標二者仍應構成中等程度之近似。㈤、上訴人系爭商標係指定使用在商品及服務分類表第35類之「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務，而據以評定商標則指定使用在第10類之電動按摩器、按摩椅、血壓計、治療用洗浴器、低頻治療器等醫療用品。就分類類別而言，固分屬不同類別，惟上開分類表所為分類僅係供作分類檢索之參考，商品或服務類似與否，並不受上開分類之限制（商標法第19條第6項規定參照），本件系爭商標指定使用在醫療器材零售、按摩、減肥、電氣美容儀器零售部分，與據以評定商標所指定使用之醫療器材部分屬性相同或高度類似，二者之服務與商品均可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。㈥、再者，據以評定商標權人自92年起即於我國行銷販售富士按摩椅等商品，其商品型錄及宣傳單等均有標示「富士」「FUJIIRYoKI」等商標，早為國人所熟知。至上訴人雖有提出網站資料、銷貨發票明細表等資料，主張系爭商標較為消費者所熟悉或至少已與據以評定商標併存相當時日，消費者已能區辨二者之差異云云。惟上訴人所提上開資料或無行銷日期之記載，或資料日期晚於系爭商標註冊日，或未標示商標或商品為何，自無法為有利於上訴人之認定。尤有甚者，本件上訴人經營之棨泰公司自97年4月至100年3月31日間曾代理日商富士公司之據以評定商標「FUJI-IRYoKI」按摩椅，於代理期間便以上開商標部分文字「 FUJI」搭配中文「富士」申請註冊系爭商標，並指定使用於類似之商品或服務，足見上訴人因業務關係早已明知據以評定商標之存在，其以近似於據以評定商標之系爭商標申請註冊，指定使用在相同或高度類似之商品及服務，自難謂係出於善意。是審酌系爭商標與據以評定商標近似程度雖屬中等，惟因據以評定商標具有相當識別性，二者指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉等因素，自應認系爭商標有使相關消費者誤認二者之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。㈦、原審執上開理由，就上訴人所提出之證據資料主張系爭商標與據以評定商標不構成近似部分，已於判決理由中詳予論駁不採依據（原判決事實及理由即第25頁以下參照），並對於上訴人所提市場調查報告何以不足以作為有利於上訴人認定之依據一節，亦詳予說明（參原判決事實及理由㈢）。上訴人前開上訴意旨經核無非均屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已為論斷而不採之見解，再予爭執，主張認定違誤，理由矛盾或不備。惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形；而法律歧異見解之主張，亦不能執為主張原判決違背法令之論據。至上訴人主張據以評定之註冊第1076530號商標已於102年11月30日屆滿，據以評定商標權人並未展延，是被上訴人以此作為評定成立之依據，自有情事變更原則之適用云云。惟查，被上訴人據以認為評定成立之商標，除註冊第1076530號商標外，另有註冊第1076545號商標，是縱使註冊第1076530號商標確已因期間屆滿未展延而消滅，仍不得因此即主張系爭商標與另一據以評定商標致相關消費者產生混淆誤認之虞之情形已不存在。況依商標法第60條規定，審酌是否得因不得註冊之情形已不存在而為評定不成立之處分者，仍應斟酌避免相關消費者產生混淆之虞及當事人利益之衡平，非謂一旦不得註冊之情形已不存在者，即「應」為評定不成立之處分，況本件上訴人提起本件訴訟，性質上屬撤銷訴訟，依前揭說明，自應以行政處分作成時之法律為裁判基準。本件原審就上訴人主觀上使用系爭商標之態樣已詳為說明，而本件有關商標之爭議，對據以評定商標權人之權益以及相關消費者之保障，顯然大於上訴人私益之保障，上訴人前開主張，自無理由。㈧、從而原審以系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款規定之適用，就系爭商標之註冊應為評定成立、撤銷商標註冊之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上開說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡國棟法官　吳　慧　娟法官　蕭　忠　仁法官　汪　漢　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第73號

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