最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第48號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第48號

上訴人

鈞緯實業有限公司

代表人

林泰豪

訴訟代理人

陳英得會計師

被上訴人

財政部北區國稅局

代表人

李慶華

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年10月2日臺北高等行政法院103年度訴字第662號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。

二、被上訴人查獲上訴人於99年1月至100年9月間（原處分及訴願決定均誤植為99年1月至100年10月間，下稱系爭期間）進貨，未依規定取得合法憑證，卻取具非實際交易對象于廣有限公司（下稱于廣公司）開立如原判決附表所示之統一發票39紙（下稱系爭發票），作為進項憑證，虛報進項稅額2,141,434元，因上訴人自違章行為發生日至查獲日止，其期末累積留抵稅額為0元，顯示該虛報之進項稅額已全部扣抵銷項稅額，構成逃漏稅，被上訴人除就實際所漏稅額2,141,434元發單補徵外，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第5款暨稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額2,141,434元處1倍罰鍰計2,141,434元。上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，提起行政訴訟，經原審法院即臺北高等行政法院103年度訴字第662號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人主張略以：依本院97年度判字第432號判決意旨，被上訴人並無積極證據證明上訴人有漏稅違章事實存在，原判決未予糾正，判決違背法令。且依本院102年度判字第816號判決意旨，原判決僅依刑案被告陳曉如於刑事庭之陳述及于廣公司進貨憑證不足，即作成判決，惟該刑事案並非針對上訴人，且原審並未傳喚陳曉如與本件交易相對人陳永霖出庭作證，並由上訴人質證，而驟引刑案資料充判決依據，難謂適法。又本件所涉刑案被告陳曉如名義上為會計，實際上並未從事帳務處理工作，亦未對外接洽生意，對整體進銷貨狀況無法全部知悉，且臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度訴字第750號刑事判決僅以陳曉如認罪為基礎，未進行實質審查，亦未傳訊廠商出庭交互詰問，陳曉如陳述乃審判外之傳聞資料，並非證據，原審遽採為判決依據，未說明心證理由，判決不備理由；被上訴人指稱上訴人取得于廣公司發票39張，其中有4筆與上開刑事判決附表6記載不符，原判決就有利於上訴人部分稱與刑案認定無關，判決理由矛盾；依上開刑事判決記載，系爭期間于廣公司仍繼續對外營業，必有進銷貨及對外開具發票之行為，縱陳曉如陳述有虛開發票行為，自非全為虛偽交易，原判決就上訴人所提違背論理法則之質疑，棄而不論，難謂適法；陳曉如101年3月27日於檢察官詢問筆錄陳述99年1月後全為不實發票，顯與於101年10月3日法院準備程序筆錄記載不符，就該有利於上訴人之陳述，原判決未說明何以不採之理由，判決理由不備。另依財政部80年7月19日台財稅第800705304號函、98年4月8日台財稅字第09804501280號令意旨，資源回收業進貨對象為拾荒者等，不會開立發票或提供身分資料，財政部爰有不須取得進貨憑證之規定，且依101年尚專企業社授權代理人陳永霖（亦為于廣公司實際負責人）至被上訴人所製作之「營業人負責人訪談記錄表」之記載，亦足證資源回收業無法取得進貨憑證之事實，原判決指于廣公司進貨不足而無供貨能力，推論上訴人無向其進貨，顯與經驗、論理法則相違。再，依司法院釋字第706號解釋、財政部78年8月3日台財稅第780195193號函釋意旨，上訴人與于廣公司交易取得統一發票時，已將營業稅連同貨款交付該公司，被上訴人因于廣公司未依法繳納營業稅，聽信該公司片面之詞，轉向上訴人課徵，難謂適法，且于廣公司欠稅必須註銷，欠稅期間已繳納之營業稅可依法申請退還，其間有莫大套利空間，況陳曉如於刑事案件中供述前後矛盾，桃園地院僅判處緩刑結案，其不法所得並未繳回國庫，上訴人有理由懷疑其有犧牲其他公司求得免繳欠稅並謀取不法利益之動機，上訴人請求調查，原判決就此何以不採，未說明理由，判決理由不備云云。

四、經查，原判決已敘明：㈠補徵營業稅部分：因上訴人取得不實進項憑證之系爭期間，其銷售額（營業收入）達80％以上為正常營業人，經剔除該進項金額（營業成本）後，其淨利率超過廢五金批發業之同業利潤標準，依財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則規定，上訴人於系爭期間取具不實進項憑證，應認定為有進貨事實。又上訴人申報扣抵之系爭發票，既非實際交易對象所開立，揆諸營業稅法等規定、本院聯席會議決議及財政部令釋意旨，即不因上訴人是否有支付非實際交易對象之于廣公司系爭營業稅額情事，致無庸為營業稅之補繳，並與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉，原處分並無違誤。上訴人主張被上訴人未依職權調查事實，其裁處程序違反財政部99年12月8日台財稅字第09904544760號函釋，又桃園地院本件刑事判決不合論理及經驗法則，陳曉如開立之發票應非全屬虛偽交易云云。然從陳曉如於刑事偵查及審理時之供述、于廣公司99年度及100年度列報之進項金額合計6,504,346元、上訴人並未提出貨物運送簽收證明、上訴人稱本件進項44,969,991元（銷售額42,828,557元＋營業稅2,141,434元），均以現金交易當場銀貨兩訖，有違一般交易常情、未能提示上開現金付款之資金來源證明，無從勾稽核對等情，被上訴人認定上訴人與于廣公司間並無實際交易之事實，並補徵營業稅，並無不合。又陳永霖係受「尚專企業社」負責人陳淑娟之委託，向被上訴人說明「尚專企業社」之營運情形，並非就于廣公司之營運情形為說明，難以為有利上訴人之論據。另被上訴人兩度函請上訴人提供帳冊及交易資料，上訴人亦未提示交易事實相關資料，則稅捐稽徵機關已提出相當事證。再，我國係採加值型營業稅制，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，非實際交易對象（未實際銷貨之營利事業）依法本無就該相關銷售額開立統一發票或報繳營業稅額之義務，故其是否按已開立統一發票之金額報繳營業稅額，僅發生是否得依法請求返還之問題，既無從視同法定納稅義務人已履行其租稅義務，亦不發生法定納稅義務人之租稅義務因而免除或消滅之效果，自不影響法定納稅義務人依法補繳營業稅之義務，法定納稅義務人如未依法繳納營業稅者，自應依法補繳營業稅。㈡罰鍰部分：本件上訴人於系爭期間有違章事實已如前述，且因本件系爭發票係由「未實際銷貨之營利事業」于廣公司所交付，故上訴人尚無裁處時營業稅法第51條第2項規定免罰之適用。又上訴人為營業人，持非實際交易對象于廣公司開立之系爭發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，顯具有對於構成違章事實，明知並有意使其發生之直接故意，依行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。另上訴人自違章行為發生日（99年3月8日）至查獲日（101年5月24日）止，累積留抵稅額最低金額為0元，經就各期實際扣抵數加總之漏稅額為2,141,434元，自已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額之方式逃漏稅款2,141,434元之情事。被上訴人以上訴人之行為同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第5款規定，而依行政罰法第24條第1項規定，擇一從重依營業稅法第51條第1項第5款處罰；且上訴人並未於裁罰處分核定前補繳稅款，應按所漏稅額處1倍罰鍰2,141,434元，未低於裁處時稅捐稽徵法第44條所定罰鍰1,000,000元（行政罰法第24條第1項但書規定參照），並無違誤，且被上訴人已考量上訴人違章情節而為適切之裁罰，亦無裁量怠惰、逾越或濫用情事，適法有據等語，已詳述其論駁之依據。本件上訴理由，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異