最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第231號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第231號

上訴人

中華電信股份有限公司

代表人

蔡力行

訴訟代理人

宋珍芳 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

凱擘股份有限公司

代表人

吳國章

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國104年12月31日智慧財產法院104年度行商訴字第93號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人前於民國101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖（三）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播服務。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播之發射及傳送服務，有線電視頻道之出租，衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路予使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由與連接服務，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言之通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路，以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務。向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被上訴人審查，以103年10月27日中台異字第0000000號商標異議審定書為異議不成立之行政處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠據以異議諸商標先於系爭商標獲准註冊，現有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似服務申請註冊之效力。又兩造商標之主要識別部分「MOD」，且其外觀、讀音及觀念均相同，構成高度近似性；兩造商標指定之服務類似，「MOD」有指示服務來源為上訴人之作用，具有識別性；據以異議諸商標較相關消費者知悉，上訴人有多角化經營，依上訴人委外進行之「MOD品牌調查」結果所示，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之情事，另參加人申請系爭商標之註冊並非善意，故本件有商標法第30條第1項第10款之適用。㈡系爭商標申請註冊時，據以異議諸商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而達著名之程度；而兩造商標近似度高，並指定使用於同一或高度類似之服務，致消費者混淆誤認之虞；兩造商標指定服務係同一或高度類似之服務，屬競爭關係，參加人刻意凸顯「MOD」字樣，以近似於據以異議商標之文字圖樣，作為系爭商標之主要部分，故系爭商標有使相關消費者產生混淆誤認之虞，逐漸減弱或分散據以異議諸商標所指示單一特定來源之特徵及吸引力，進而淡化或減損其識別性，並欲攀附據以異議諸商標、搶搭上訴人著名商標商譽之便車。是以，本件有商標法第30條第1項第11款之適用。㈢商標法第30條第1項第12款規定之適用並不以尚未註冊商標者為限，且參加人與上訴人間具競爭關係，參加人應知悉據以異議商標，參加人以近似圖樣申請註冊，足見系爭商標企圖仿襲據以異議商標，攀附上訴人長期累積及維護之商譽及商標利益，係因業務經營關係知悉據以異議商標之存在，而加以仿襲並申請註冊之情形。準此，系爭商標有違反該款規定，應不得准予註冊等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人對系爭商標異議事件，應作成異議成立、註冊應予撤銷之處分。

三、被上訴人則以：㈠「MOD」係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，電信電視服務之相關消費者不會將之作為辨識服務來源之識別標識，且「MOD」僅係服務名稱，不具商標識別性，況兩造商標尚有各自結合不同外觀、觀念及讀音之中文「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」或不同圖形，整體寓目印象仍可輕易區辨兩造商標；兩商標之服務同一或類似；兩造商標各具相當識別性，並無明顯識別性強弱之差異；上訴人所憑數筆網路論壇資料，難作為證明相關消費者有實際混淆誤認之情事；參加人以近似「MOD」作為系爭商標之一部申請註冊，並聲明外文「MOD」不在專用之列，難謂有非屬善意之情事。是以，本件無商標法第30條第1項第10款之適用。㈡依上訴人所檢送之證據資料，僅能證明其有長期宣傳「MOD」服務，尚無法逕認「MOD」具著名性及識別性；徵之「MOD」係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，無法藉之指示相關服務來源而具識別性，況兩造商標整體有不同之中文或圖形可供區辨，自無致相關公眾混淆誤認之虞、無減弱或分散據以異議商標強烈指示之單一來源特徵及吸引力，抑是貶損據以異議商標之信譽之可能。準此，本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用。㈢觀諸上訴人於異議階段所檢送之證據資料，固堪認上訴人前於系爭商標申請日前，即有先使用據以異議諸商標於多媒體隨選視訊系統之電視播送等服務，惟「MOD」係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，為無法藉之指示相關服務來源，兩造商標整體圖樣有不同之中文或圖形可資區辨，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議商標，而申請系爭商標註冊之情形。是以，本件無商標法第30條第1項第12款之適用。㈣依被上訴人公告聲明不專用審查基準2.2.2聲明不專用之效果，可知聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議之情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性之唯一依據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、參加人則以：㈠「MOD」為業界通稱而不具識別性，系爭商標除有經設計之外文外，亦結合中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖樣，整體商標圖案之識別性高，因參加人廣泛使用，亦具有極高之商業強度，具有普通知識經驗之相關消費者，施以普通之注意，應可區辨兩造商標之差異，不致產生混淆誤認之虞而不構成近似；兩造商標指定使用於類似服務且據以異議諸商標長期經營者僅限於多媒體相關服務領域，未跨足其他領域，故其保護範圍應較限縮；上訴人提出之「MOD品牌調查」除未附市調公司之背景資料，其可信性殊值懷疑外，調查報告書亦未揭示或提供相關資料以供查證，致市場調查結果無法反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者在市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況，是該調查報告無法作為本件有利論據；參加人在系爭商標中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者一望即能區辨兩造商標之差異，足認參加人無意圖引起混淆誤認之惡意。是以，本件無商標法第30條第1項第10款之適用。㈡系爭商標無使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，而係使用具高度識別性之「凱擘大寬頻」及高度獨創性之圖形，並無減損據以異議諸商標之識別性；系爭商標指定使用於第38類服務，並未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人有以毀損名譽之方式使用，並使人對據以異議商標之信譽，產生負面聯想之相關事證，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議諸商標信譽之虞。是以，本件無商標法第30條第1項第11款之適用。㈢兩造商標不構成近似，系爭商標自不該當商標法第30條第1項第12款規定之相同或近似於他人商標之要件，上訴人亦未舉證參加人與其有何契約、地緣、業務往來或其他關係而意圖仿襲之事證，且兩造商標無致相關消費者發生混淆誤認之虞。準此，系爭商標無該款之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人於訴願及行政訴訟階段，均未爭執系爭商標有違商標法第29條第1項第1款與第2款之規定，當事人於104年11月17日之準備程序期日均同意不主張，是系爭商標有違商標法第29條第1項第1款與第2款之規定，自非原審審理之範圍。㈡系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文：⒈系爭商標由類似外文「k」字設計圖、較小字體之外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」及顏色深淺不一與經設計之外文「SMOD」，由左至右排列所組成；據以異議商標1由彩色立體方塊圖形、外文「MOD」與中文「中華電信」所組成；據以異議商標2由中文「天天」與略經設計之外文「MOD」上下排列所組成。系爭商標中之外文「MOD」雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，抑是註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，是系爭商標中聲明不專用之部分，僅係為避免爭議，其亦屬整體構圖之一部，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。兩造商標雖均有相同「MOD」部分，然異時異地就兩商標之外觀、讀音及觀念等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。⒉分析兩造商標指定服務範圍可知，同為提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，屬同一或高度類似之服務等事實，均為兩造所不爭執，參加人亦主張僅細項有部分差異，是兩造商標指定使用於相同與高度類似之服務；系爭商標將參加人之中英文名稱融入系爭商標圖樣之設計，據以異議商標1亦有類此之設計，故相關消費者能藉由參加人之中英文名稱或上訴人之中文名稱，辨識系爭商標表彰參加人所提供之服務，應不致誤認兩商標之服務為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。⒊依參加人於異議階段檢送附件11、附件42可知，「MOD」係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，早為數位匯流相關產業或學者所普遍使用，如電信、有線電視、網際網路、電子商務，中譯有多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統，係指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影及連續劇等多樣內容，經由機上盒呈現在家中原本電視機上之一種可隨選之多媒體服務，是電信電視服務之相關消費者，不致將單純「MOD」當作辨識服務來源之識別標識，故「MOD」不具識別性；又兩造商標所使用文字或圖形，均為一般社會大眾所熟悉者，而「kbro」、「凱擘」、「中華電信」及「天天」使用於特定提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，均與服務間並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，足認兩造商標為任意性商標，各為識別性強之商標，不致使相關消費者產生混淆誤認。⒋上訴人雖提供電信服務、網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務，然均屬提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，非屬多樣化之不同類型服務。⒌參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式多媒體傳輸平臺服務與有線電視作比較，並非專指上訴人為「MOD」；又異議理由書附件35之網路論壇資料，僅針對兩家電信業者之服務內容進行比較，不得僅憑數則討論，遽行認定相關消費者有實際混淆誤認之情事。⒍兩造商標指定於數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，服務對象均為社會大眾，實體商店與網際網路均可提供相關服務，故行銷方式與行銷場所有高度重疊。⒎審視上訴人提出之「MOD品牌調查」，未包含市場調查公司之公信力、兩造商標營業期間與營業數量、調查報告之經驗、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項，顯無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，不足作為認定相關消費者對據以異議諸商標之熟悉程度；又該「MOD品牌調查」，係以MOD、SMOD為標的，其調查對象非為兩造商標，且該調查報告以電話方式調查，受訪者在未看到兩造商標圖樣整體，無法判斷兩造商標是否有混淆誤認之虞、相關消費者是否較熟悉據以異議諸商標，是「MOD品牌調查」難以證明相關消費者較熟悉據以異議商標。⒏參加人經營多媒體隨選相關服務，除MOD之名稱外，並無其他足以替代之名詞或簡稱，使相關消費者能輕易知悉參加人所提供之服務內容，且參加人在系爭商標中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者可區辨兩商標之差異處，足認參加人無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意。

㈢系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款：⒈兩造商標之組成內容，經相互比對與整體觀察後，不成立近似，既如前述，故系爭商標無本款不得註冊或異議之事由。⒉兩造商標固均使用「MOD」作為商標圖樣之一部，然「MOD」非相關公眾或消費者區辨提供服務來源之依據。況參加人將其公司之外文「kbro」及中文「凱擘」名稱作為商標圖樣之內容，相關公眾或消費者應可辨識標示有系爭商標之服務係由參加人所提供，自足使相關公眾或消費者知悉提供服務之來源而不致混淆誤認之虞。⒊兩造商標不成立近似，均有高度之識別性，難認系爭商標之存在有使據以異議商標之識別性，受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險；又參加人使用系爭商標於其指定服務，相關公眾或消費者不致誤認兩造商標所提供之服務為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。況參加人亦無攀附據以異議諸商標商譽之搭便車行為，自無減損據以異議商標之信譽之虞。㈣系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款：兩造商標不成立近似，既如前述，故系爭商標無本款不得註冊或異議之事由；系爭商標之申請日均在據以異議諸商標註冊公告日後，其均遲於據以異議商標申請日與註冊公告日，自無剽竊上訴人創用之據以異議商標，致有搶先註冊之事實等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、本院按：

㈠異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為101年1月20日，註冊公告日為101年8月1日，上訴人嗣以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被上訴人審查結果，以103年10月27日中台異字第0000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷。

㈡次按現行商標法第30條第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。

㈢再按「商標有下列情形之一，不得註冊：．．．相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」則為現行商標法第30條第1項第11款、第12款所明定。

㈣原判決關於認系爭商標與據以異議商標不構成近似、兩商標指定使用於同一或類似服務、兩商標均有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨就原判決對系爭商標有無違反現行商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款審查，亦未據爭執，先此說明。

㈤再按商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標既係由上述文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。基上說明，本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就附圖所示系爭商標（即圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」及「SMOD」，由左至右排列所組成）及據以異議商標（據以異議商標其一圖樣由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成；據以異議商標其二圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成）之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。雖兩商標均有「MOD」文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之「MOD」部分商標圖案文字贅予論述其識別性，則原判決區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟，則上訴意旨爭執：原審於本件商標異議程序認定「MOD」通用名稱，無識別性，而否定上訴人之商標權，於法無據等語，自屬有理，惟原審雖於判決中贅予論斷此部分者，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。從而，上訴論旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異