最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第268號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第268號

上訴人

台基國際物流股份有限公司

代表人

莊錚中

訴訟代理人

王國傑 律師

被上訴人

公平交易委員會

代表人

黃美瑛

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國106年1月19日臺北高等行政法院105年度訴字第949號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、中華民國貨櫃儲運事業協會（下稱貨櫃儲運協會）於民國103年4月30日以（103）櫃協宇字第029號函檢附所屬貨櫃場會員將於103年7月恢復收取3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費〔即每計費噸新台幣（下同）55元，下稱系爭費用〕之函文或公告，通知輪船、船務代理、海運承攬運送業、託運人、報關、進出口、汽車貨櫃貨運等相關公（協）會，主旨略以：「本會會員公司為反映人工及作業成本…等，為疏緩長期以來之營運困境，本倉儲業者將自103年7月1日起恢復收取『CFS出口貨物進倉機械使用費』相關事宜乙案，敬請貴會諒察並轉知所屬會員公司配合辦理…」，爰造成多位檢舉人去函被上訴人檢舉各貨櫃場涉嫌違反公平交易法聯合行為禁止規定。經被上訴人認定上訴人及訴外人長春貨櫃儲運股份有限公司（下稱長春儲運公司）等21家貨櫃場業者（下稱上訴人及訴外人等或上訴人等21家業者）共同決定於103年7月間聯合恢復收取3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費，為相互約束事業活動之行為，足以影響貨櫃集散服務供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項，命上訴人及訴外人等自原處分書送達之次日起，應立即停止共同決定收取3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費之違法行為，並裁處上訴人310萬元罰鍰。上訴人不服，提起行政訴訟經原判決駁回，上訴人不服，提起上訴。

二、上訴人起訴主張：

（一）上訴人經理蔡肇銘為貨櫃儲運協會監事，因職務而參加所有會議及會後餐敘，餐敘過程未就CFS出口機械使用費之事項進行合意或有約束行為。又上訴人本無意參與基隆市報關商業同業公會（下稱基隆報關公會）協調會議，係上訴人經理蔡肇銘兼任貨櫃儲運協會監事，第二次協調會議其他理事告假，蔡肇銘遂代為出席，此為其個人職務所需，非上訴人授權其代行任何意思表示，更無任何合意情事。另上訴人收費除以公告通知自己之客戶外，亦有發函貨櫃儲運協會轉知航運相關公會，此通知、發函行為與聯合訂價及收費行為不同。且貨櫃儲運協會收到上訴人函文及費率表，轉知其他公會公告其會員知悉，所公告之事項僅為事實通知行為，顯非聯合行為。

（二）上訴人依航業法第46條規定，就營業行為之營業費率表，已於83年間報請航政相關機關備查在案，故上訴人收取CFS出口機械使用費及其數額具有合法依據。又上訴人103年6月取得營業費率表之核准備查文，可證上訴人本即有權向貨主收取CFS出口機械使用費。但早年運量大，且政府鼓勵出口多有補助，故上訴人配合政府獎勵出口政策而未予收取；現今補助取消，相關成本卻逐年提升，及使用者付費原則確立，致早年上訴人未予收取出口機械使用費之原因逐漸消滅。另上訴人於102年底知悉臺中萬海公司、長榮儲運公司及中國貨櫃公司有意開始收取CFS出口機械使用費，至103年初，該3家貨櫃場開始收取CFS出口機械使用費，上訴人於同年3月間拜訪臺中萬海公司貨櫃場，請益費用收取、系統建置及人員安排等事項。恰逢貨櫃協會理事長及理事等人欲向基隆報關公會進行協商以謀求代繳之機會，解決由誰繳費此等難題。惟103年3月26日貨櫃協會理事長及理事等人第3次拜會後仍未獲基隆報關公會首肯，上訴人考量已無須再進行等待，基於聯繫作業人員、建置作業程序及電腦系統及人員訓練等約需2個月配置，內部數次討論後於103年4月底公告，預計於同年7月7日開始收取CFS出口機械使用費，此皆與其他貨櫃協會之會員無涉。

（三）依經濟學之賽局理論，當廠商間資訊不對稱，且非有長期合作關係時，在最初即以低價方式搶佔市場係廠商間本於「自利」考量最有可能採取之優勢策略。然將情況延伸為無限次重複之賽局（競爭模式），亦即彼此間預期將有無數次可能交手或合作之機會時，廠商間將發現一次的背叛或降價搶佔市場，將造成對方用相同降價手段報復的不利結果；此時重視未來報酬的廠商，均會選擇不降價或進行價格跟隨，以取得最有利之市場位置及結果。因此廠商決定進行「價格跟隨行為」之理性選擇，本即與聯合行為無涉。且上訴人貨櫃業者為高度透明化的寡占市場，且因服務產品同質性高，各貨櫃業者對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而形成行為外觀之一致性結果。故上訴人決定收取CFS出口機械使用費之行為，實合於「有意識之平行行為」，或稱「價格跟隨行為」，實非公平交易法之聯合行為。況上訴人決定要收取CFS出口機械使用費後，便積極分析成本及定價方式。3噸以下CFS出口機械使用費每立方米應包含之費用有：堆高機使用費、棧板使用費、人工費及雜支等。其中成本每CBM包括人員薪資15.44元、油耗5.78元、場租24元、設備折舊2.1元、修繕費3.13元及保險費0.69元，另上訴人估算之利潤每CBM約3元，合計共54.14元；上訴人遂取整數收取每CBM收取55元，係基於成本考量而決定。

（四）貨櫃場業者之客戶主要為船公司，因此貨主出口貨物只會選擇船公司而不會特別指定貨櫃場，但事實上因為船公司各航線都有配合的貨櫃場，貨主指定船公司即等同指定貨櫃場。船公司實務上依不同之航線選擇長期配合之貨櫃場業者，不會任意更換配合廠商。又相較於動輒數萬元之運費、更換配合場站之成本及熟悉彼此作業磨合期之成本而言，每CBM55元之成本對貨主而言，根本無足輕重，不足致其有更換船公司之意願。另上訴人開始收取CFS出口機械使用費後，仍有10家貨櫃業者未收取，惟上訴人客戶並未增減，足證收取CFS出口機械使用費對貨櫃集散站出口之市場毫無影響。

（五）本件因各方對收取CFS出口機械使用費之方式意見不一，且基隆報關公會暨其會員自始即表示反對，交通部航港局（下稱航港局）於103年9月18日召集各方業者就CFS出口機械使用費進行討論，可見航港局亦不認為本件涉及聯合行為。又上訴人善意信賴航港局所為之行政行為皆係合法，其願意協調貨櫃業者與其他相關業者收取CFS出口機械使用費亦為合法行為，足徵上訴人與其他貨櫃業者皆無違法之故意過失，不應裁處罰緩。另原處分欠缺明確證據，應遵循行政程序法第7條、第9條及第10條規定，先予行政指導或警示，俟上訴人不為改善後再予裁罰；縱認應處罰鍰，亦應考量聯合行為對消費者之影響程度，以決定裁罰數額，方符比例原則。惟原處分並未說明其裁量基準，亦未採取對人民損害最小之手段。假設被上訴人認為上訴人構成聯合行為，應考量對一般消費者之影響程度，並衡量裁處罰鍰及其金額是否適當，卻逕課以上訴人310萬元罰鍰，顯輕重失衡等語，聲明求為判決：原處分關於上訴人部分撤銷。

三、被上訴人則以：

（一）上訴人及訴外人等彼此具水平競爭關係，而於102年12月10日及103年2月26日參加貨櫃儲運協會召開之第13屆第6、7次理監事聯席會議，利用會後餐敘聚會溝通討論恢復收取系爭費用。又為順利恢復收取該費用，上訴人及訴外人等透過貨櫃儲運協會主動聯繫基隆報關公會協商代繳未果，並於103年4月底、5月初將恢復收取之函文或公告提供予貨櫃儲運協會，由協會函轉知輪船、船務代理、海運承攬運送業、託運人、報關、進出口及汽車貨櫃貨運等相關公會，表達各倉儲業者將自103年7月1日起共同恢復收取系爭費用，並隨文檢附各業者恢復收取之函文或公告。是上訴人為免單獨恢復收取系爭費用導致交易機會之流失，透過貨櫃儲運協會餐敘時機，彼此就恢復收取系爭費用之訊息進行意思聯絡，形成事業間於103年7月間共同恢復收取之事實。另在自由市場之經濟體系下，價格機制係立於市場功能之核心地位，上訴人本應透過較有利之價格、品質、服務或其他交易條件爭取交易機會，由各貨櫃場個別決定是否恢復收取CFS出口機械使用費。然上訴人卻利用會員間恢復收取之共識，並透過協會通知報關、進出口等相關公會，以達恢復收取之目的，並藉此降低任一家單獨恢復收費之競爭風險，導致各貨櫃場一致恢復收取之結果，該行為已降低貨櫃集散服務市場內，貨櫃場間以較有利之價格、品質、服務爭取交易相對人之誘因，嚴重扭曲市場功能。

（二）上訴人確有派員出席於102年12月10日及103年2月26日之會議，且依上訴人104年2月9日陳述紀錄，上訴人業已承認同業有討論並有提議於103年7月初開始收費，雖上訴人對此未表示意見，惟上訴人認恢復收取對營收有幫助，且配合於103年4月底、5月初一併寄恢復收取之函文予協會，可認上訴人對恢復收取系爭費用顯係事先與其他貨櫃場進行意思聯絡。又上訴人從參與貨櫃儲運協會餐敘中，獲悉各業者討論恢復收取之訊息至為明確，且本件亦有多家貨櫃場坦承餐敘時有討論恢復收取CFS出口機械使用費及多家貨櫃場指證各會員有決議或形成共識決定恢復收取，均有證詞可稽，遑論協會理事長林澤宇證稱，103年2月26日及會後會員均表達願配合恢復收取該費用，復無法排除上訴人從該2次餐敘中已獲悉產業動態之訊息。

（三）依航港局來函資料，全國經營貨櫃集散站業務之業者計有31家，而參與聯合行為之貨櫃儲運協會會員21家，已占全國業者6成以上，倘以全國貨櫃集散站營業額及CFS出口運量計算市場占有率，上訴人及訴外人等亦占全國營業額及運量之8成以上，可證上訴人及訴外人等透過聚會方式，共同決定恢復收取費用而相互約束事業活動之行為，自足以影響貨櫃集散服務供需之市場功能。

（四）航港局召集包括貨櫃集散站等相關業者溝通協調，係在上訴人及訴外人等於103年7月聯合恢復收取CFS出口機械使用費後，航港局為解決渠等收費行為所衍生之是否有重複收費、由誰負擔及如何收取較為便利等問題，所召開之「研商貨櫃集散站營運費率之CFS出口貨物進倉機械使用費收取相關事宜會議」，乃產業主管機關本於其對於貨櫃集散站經營業營業費率表之管理所為之營運監理行為；惟航港局非競爭法主管機關，無法替代被上訴人逕論上訴人及訴外人等恢復收費之行為是否涉及聯合行為，亦非在知悉上訴人採取聯合行為恢復收取系爭費用後，以該機關職權肯定系爭聯合行為之正當性。

（五）上訴人及訴外人等違反聯合行為之禁制規定事證明確，且行政程序法並未規定行政機關就具體個案須先為行政指導、行業導正或警示，行政機關可視具體個案，就多種行政作為方式中擇一行為，以達最有效之執法目的。行政機關於法律構成要件實現時，在數個法定措施斟酌擇用任一措施，在法律上應受同等評價，要無權力濫用或逾越權限之虞。被上訴人援引公平交易法第15條規定論處，依同法第40條第1項前段規定，得就限期停止、限期改正或罰鍰等手段斟酌擇用其一均為合法，復依同法第40條規定及其施行細則第36條規定，整體考量聯合行為屬嚴重危害市場機能之限制競爭行為類型，且本件聯合行為內容又屬價格聯合之惡質卡特爾，原處分自無違反比例原則等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）本件應適用104年2月修法後公平交易法之規定：1、按行政法上之狀態犯或繼續犯之認定，可比照刑法理論，所謂狀態犯，又稱即成犯，指行為一旦造成法定之違法狀態，犯罪即告既遂，通常亦告終了；犯罪完成後，實行行為雖已停止，而違法之狀態仍然存續，其非價重點，僅在於特定違法狀態的導致。繼續犯則指行為人之意思，足以決定行為所造成違法狀態之久暫的違規，其非價重點，在於行為人以其意思決定這個一違法狀態的持續時間。行為人之行為只要發生構成要件該當結果，犯罪即屬既遂，惟行為人如未放棄犯罪之實施者，則犯罪的違法情狀即繼續進行，而不法構成要件猶如不間斷地繼續被實現一般，直至該違法狀態結束之時，犯罪始告終了，因此在繼續期間仍是犯罪的實行，謂之繼續犯。2、行政法上之聯合行為，採取抽象危險說，是若有證據可認定事業確實參與聯合行為合意，但事後未實際執行該合意，則聯合行為已然既遂，但僅止於「合意」之點，並無繼續性，應屬狀態犯，但若實際執行該合意，無論是以「作為」或「不作為」方式為之，均係聯合行為合意者以其意思來決定這個違法狀態的持續時間，故在其停止基於該合意而來的「作為」或「不作為」之前，聯合行為仍屬繼續中，即屬繼續犯而應適用行為時之法律（本院99年度判字第186號判決意旨可稽）。 3、上訴人及訴外人等共同決定自103年7月間恢復收取系爭費用，上訴人及訴外人等依據聯合行為之合意，持續收取系爭費用迄被上訴人於105年4月22日作成原處分為止，是104年2月公平交易法修正時，聯合行為仍繼續中，並未終了，自應適用修正後公平交易法規定加以裁處。

（二）原處分將市場界定為「全國」「貨櫃集散服務」，且未細分為「系爭費用之貨櫃集散服務市場」，尚無違誤：1、依公平交易法第4、5條等規定，所謂地理市場，只要交易相對人理論上可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，即為已足。本件依報關公會聲明、與會業者訪談紀錄，可知業者害怕貨主因系爭費用而與其他貨櫃場交易，亦即貨主確有因系爭費用而轉換運送業及貨櫃場之可能。 2、觀諸貨主交貨最注視「交貨期限內順利送達買方」，只要船期安排有選擇空間，貨主會選定出口成本最低之海運業者或海運承攬運送業者（若有指定貨櫃場的話，包括其所指定之貨櫃場）。若某貨櫃場依系爭費用之最上限收費，交易相對人即可能轉向出口成本較低之其他地區同航線其他海運業者進行交易，其轉換區域可至全國各地區之貨櫃場。且船公司縱簽約指定貨櫃場，非無可能經核准增加航線，或者變更、增加原航線之停靠港口（內陸貨櫃場之轉運費用由船公司負擔，船公司不必變更停靠港口亦可直接變更所指定之貨櫃場），上訴人不收取系爭費用或收費較低，除可降低貨主之整體出口成本外，亦有可能爭取到更多海運業者之指定簽約，均不排除貨櫃場全國從事競爭之可能，故原處分將貨櫃場之地理市場界定為「全國」，尚無違誤。 3、上訴人及訴外人等均係貨櫃集散站經營業者，其經營貨櫃集散站業務，含貨櫃貨物之儲存、裝櫃、拆櫃、裝車、卸車及貨櫃貨物之集中、分散，並得兼營進口、出口、轉口與保稅倉庫，及其他經主管機關核准與貨櫃集散站有關之業務（見貨櫃集散站經營業管理規則第2條），因倉儲服務不須經海關檢驗，貨櫃集散服務則須經海關檢驗，故自上訴人之交易相對人（即貨主、船舶運送業及海運承攬運送業）而言，海運貨櫃貨物出口之需求，與一般物流倉儲業所提供之倉儲服務不同，本件自應以「合法貨櫃集散服務」為產品市場，不包括「倉儲服務」，其聯合行為是否足以影響服務供需之市場功能，亦應僅計算「合法貨櫃集散服務」業者之市占率，不應包括倉儲服務業者。4、「貨櫃集散服務」之收費，依上訴人費率表即列有貨櫃裝卸費、裝拆櫃費、裝卸搬運使用機卸費、海關標售貨物出倉裝車費等12項費用，其中裝卸搬運使用機卸費又依貨物重量細分為6類，不能因本件聯合行為合意內容僅及於系爭費用，即將本件產品市場依該項費用更予細分界定，故本件所謂市場及市占率，自不能再依3噸以下貨物更為細分。又依航港局提供之資料可知其所經管之貨櫃集散站有41站，共31家業者，而參本件聯合行為合意者共21家，已占全國業者六成，倘以全國貨櫃集散站營業額及CFS出口運量計算市占率，該21家業者亦占八成以上，自足以影響市場功能。

（三）上訴人確參與聯合行為之合意：1、上訴人於102年12月10日及103年2月26日參加貨櫃儲運協會召開之第13屆第6、7次理監事聯席會議，於會後餐敘聚時，與訴外人長春儲運公司等討論恢復收取系爭費用，依與會業者訪談紀錄之記載，可知各業者均早有收取規劃，於餐敘時達成聯合恢復收取系爭費用之合意，可見上訴人恢復收取系爭費用之行為，係基於系爭聯合行為合意，而非出於獨立考量決定之單純跟隨行為。2、系爭費用雖經主管機關核定，但僅係收取之上限，只要不超過上限，各貨櫃業者可自行決定所收費之價格，是經核定之營業費率表並不當然等同於業者實際收取之費用，若業者認為有恢復收取之需求，可在該上限費用之下，「個別、自行」恢復收取，故訴外人中央貨櫃倉儲股份有限公司及大三鴻國際貨櫃股份有限公司雖僅收取系爭費用50元，而未達系爭費用之核准上限，無礙於本件聯合行為之成立。又上訴人及訴外人等「聯合」恢復收取系爭費用，將原先為零之價格調漲至費率表之價格，等同於聯合決定實際交易價格之範圍及時間，縱使所聯合收取之價格只是反映成本，亦難謂與公平交易法第14條之規定無違。3、航港局在102年12月10日起至103年7月之本件聯合行為形成期間，並未介入、指導或協商貨櫃場可否恢復收取系爭費用，更沒有授意貨櫃場「聯合」恢復收取，航港局是在上訴人及訴外人等共同合意於103年7月聯合恢復收取系爭費用後，始因下游反彈而介入處理，包括發函給相關業者、於103年9月18日召開「研商貨櫃集散站營運費率之CFS出口貨物進倉機械使用費收取相關事宜會議」等，未涉及「聯合行為」之合法與否。況依航港局函請貨櫃儲運協會轉知所屬會員之103年5月26日函內容可知，航港局除事後提醒業者應遵循航業法之報備程序外，亦認為貨櫃儲運協會行為可能涉及公平交易法，自不能因航港局備查費率表、或事後協調貨櫃儲運協會及報關公會會員，即謂本件依貨櫃場之產業特性不構成聯合行為。4、上訴人透過貨櫃儲運協會通知輪船、船務代理、海運承攬運送業、託運人、報關、進出口、汽車貨櫃貨運等相關公（協）會有關收取系爭費用之事宜，目的是要對抗報關公會會員之反抗，既可達到漲價效果，又可避免貨櫃場因收費起始點、價格不一而互相競爭，故「允予報關行系爭費用一成退佣之報酬，利誘報關行代收」，是臺中能夠收取系爭費用之主因。但因臺中港與基隆港之情形不同，基隆之報關公會不願代收系爭費用，故而由貨櫃儲運協會發文恢復收取系爭費用，自不能主張「過去一向透過公會而採取共同行為」而阻卻已既遂之聯合行為。

（四）原處分並未裁量濫用，亦未違反比例原則：1、過去被上訴人雖曾就特定產業採取「行業警示」，惟那是在公平交易法施行初期之做法，而今公平交易法實施多年，依被上訴人已制定之規範說明、處理原則，已足使廠商明瞭違法構成要件及其嚴重性，實務上且發生多起聯合行為遭處罰之前例，已然引起社會高度矚目，即不能再如施行初期之往例，對嚴重之聯合行為僅施以單純警告教示。2、行政程序法並未規定行政機關就具體個案須先為行政指導、行業導正或警示，公平交易法第40條第1項前段規定「得」就限期停止、限期改正或罰鍰等手段，斟酌擇用其一，均為合法，原處分未先予限期令停止、改正其行為，逕裁處罰鍰，難謂違法，是原處分審酌上訴人及訴外人等占全國貨櫃集市服務市場營業額及運量八成以上，且一致收費時間長（103年7月至104年6月），屬嚴重危害市場機能之限制競爭行為類型，內容又屬價格聯合之「惡質卡特爾」，並依違法所得利益（103年7月至104年6月收費10,393,408元），違法期間、市場地位及公平交易法施行細則第36條之其他各項因素，對上訴人處以310萬元罰鍰，並無裁量濫用，亦未違反比例原則等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）依本院104年度判字第212號判決之意旨，認為聯合行為於限制競爭之危險發生時，即已完成。蓋聯合行為完成之時點，應係有限制競爭協議，並依協議而為執行之時，即構成聯合行為，且於該時行為結束後之得標、交貨、販售等行為實際有影響市場之供需功能，但該事後行為非聯合行為所欲處罰者。依原處分之記載，認定上訴人及訴外人等達成協議公告後，各貨櫃場於103年7月1日或7月初開始接受貨主支付CFS出口機械使用費，本係一單純之事實狀態而非另有一收取行為；縱有所謂「收取行為」存在，該收取行為亦僅係影響市場供需功能之事實上結果，限制競爭之危險已於恢復付費公告時已經發生而完成。實則，本件上訴人本不該當聯合行為，縱假設上訴人涉有合意，並依據協議約定各業者均應在103年7月初恢復收取系爭費用，則於103年4月公告週知時，即應構成公平交易法所稱之聯合行為，且於公告之時，行為即屬終了；至於後續實際向貨主或報關行收取系爭費用等實際影響市場之供需功能之事實上結果，則非聯合行為所欲處罰者。惟原判決認定本件實際執行該合意之行為係「持續收取」費用，顯有誤解，是本件聯合行為於舊法時即已全部完成，原判決適用新法而同意原處分，即有適用法規錯誤之誤謬。

（二）依行政罰法第5條之規定，本件應採取對上訴人有利之100年11月23日公布前之舊公平交易法，對於聯合行為之合意，主管機關應嚴謹舉證認定之；現行公平交易法對於聯合行為之要件，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定聯合行為，顯見修正前公平交易法之規定有利於行為人，故若有新舊法適用之爭議時，應有行政罰法第5條但書之適用。惟原判決認定本件應適用新法，顯有適用法規不當之違法等語。

六、本院按：

（一）公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，指2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第5條規定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。（第3項）第2條第2項之同業公會或其他團體藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為本法之聯合行為。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請主管機關許可者，不在此限：……」第40條第1項規定：「主管機關對於違反……第15條……規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰……。」準此可知，凡處於同一產銷階段之競爭事業彼此間有以契約、協議或其他方式，就商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，為共同決定之合意，致影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，即構成公平法第14條所定之聯合行為。

（二）聯合行為包括事業間之「合意」與「相互約束事業活動之行為」在內。如事業間於達成聯合行為之「合意」後，並繼續據以為「相互約束事業活動之行為」，其性質核屬繼續性之聯合行為，而非單純違法狀態之繼續。故縱使於公平法修正前即實施繼續性之聯合行為，苟其行為終了係在法律修正變更後，則該整體之繼續性聯合行為應適用修正後公平法之規定。經查，上訴人等21家業者利用貨櫃協會於102年12月10日及103年2月26日召開第13屆第6次及第7次理監事聯席會議之會後餐敍，達成聯合恢復收取系爭費用之合意，並約定同在103年4月底5月初為公告、且自103年7月初統一收取，繼續收取至被上訴人於105年4月22日為原處分止，為原判決所確定之事實。則原判決以上訴人等21家業者於公平法修正前達成恢復收取系爭費用之合意，於104年2月4日公平法修正時，該聯合行為仍繼續中，故本件應適用修正後之公平法等情，核無違誤。至上訴人等21業者雖於恢復收取系爭費用後，相繼向航港局報備，惟因渠等並未於報備前、後停止收取系爭費用，自難認渠等基於聯合恢復收取系爭費用之合意而繼續收取系爭費用之行為，有因上開報備行為而中斷。上訴人主張聯合行為於限制競爭之危險發生時，即已完成，至於事後之履行行為非聯合行為所欲處罰者，縱認上訴人涉有合意，並依據協議約定各業者均應在103年7月初恢復收取系爭費用，則於103年4月公告週知時，即應構成公平交易法所稱之聯合行為，且於公告之時，行為即屬終了，至於後續實際向貨主或報關行收取系爭費用等實際影響市場之供需功能之事實上結果，則非聯合行為所欲處罰者；且依行政罰法第5條之規定，本件應適用對上訴人有利之100年11月23日公布前之舊公平交易法，惟原判決認定本件應適用新法，顯有適用法規不當之違法等語，核屬其主觀歧異之見解，委無足採。

（三）被上訴人為界定公平法所稱之相關市場，於104年3月6日發布「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則（下稱市場界定處理原則）」，經核與公平交易法之立法意旨無違，被上訴人受理案件為市場界定時，自應依上開之原則為之，亦即就產品市場與地理市場為判斷。就產品市場而論，原判決係認定上訴人等21家業者於103年7月前，均未收取系爭費用（即3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費），而共同決定自103年7月起合恢復收取系爭費用；原處分亦以上訴人等21家業者之上開行為，足以影響貨櫃集散服務供需之市場功能，該當公平法第14條所稱之聯合行為，據以裁罰。足見原處分所認定上訴人等21家業者之聯合行為，僅及於3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費之行為，至3噸以上CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費則不在處分之內。則界定本件之產品市場時，自應以提供3噸以下CFS出口貨物之貨櫃集散服務市場為限，並不因該費用是否僅屬貨櫃集散服務所收費用項目之一而有異，亦不因部分業者嗣後亦恢復收取3噸以上CFS出口貨物裝卸搬運使用機械費而有不同。原判決以貨櫃集散服務之收費項目包括貨櫃裝卸費、裝拆櫃費、裝卸搬運使用機卸費、海關標售貨物出倉裝車費等12項，其中裝卸搬運使用機卸費又依貨物重量細分為6類，不能因本件聯合行為合意內容僅及於3噸以下CFS出口貨物裝卸搬運使用費，即將產品市場依系爭費用更予細分界定，故本件產品市場不能再依3噸以下貨物更為細分等情，容有「產品市場」認定不當之違誤，上訴人據以指摘，尚非無據。

（四）次就地理市場而論，基於替代性之需求，須交易相對人可以很容易選擇或轉換交易對象者，始為同一地理市場。上訴人主張臺中港區僅3家貨櫃場業，且全部於102年底即恢復收取系爭費用乙節，如若屬實，則系爭聯合行為是否影響該區之交易相對人轉換交易對象？另謀取利潤乃營業行為之首要目標，壓低營運成本亦為提升利潤不可或缺之手段，依航港局所提供經登記之臺灣地區貨櫃集散業者，得依出口港（基隆、臺中及高雄港）之不同而區分北部地區、中部地區及南部地區；被上訴人亦肯認經營規模較大之貨櫃場業，其貨主家數達2,000家至4,000家以上，船舶運送業及海運承攬運送業亦分別有160家及660家，前等交易相對人眾多，遍及全國，貨櫃場業者提供之服務亦不限於所在地區之貨主、船舶運送業及海運承攬運送業，況部分業者同時經營北部及中部地區之貨櫃場等情。則交易相對人若為避免支付系爭費用，而採取如原判決所稱之南貨北送或北貨南送之行為，勢必增加運費、時間、保險費等成本，其間孳生之相關風險亦隨之增加，然因更換交易相對人而增、減之費用究如何，並無相關數據資料足參，例如增加的運費是否遠高於節省之裝卸搬運使用機械費？被上訴人顯有未依市場界定處理原則之規定，界定地理市場之情事。原判決未就上開部分查明，僅以多種假設理論推論之，而以「全國」為地理市場，自有理由不備之違法。

（五）聯合行為須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為要件，而是否達到「足以影響市場功能」之程度，一般係以「質」與「量」之標準綜合判斷之。查原判決認定上訴人等21家業者聯合行為之內容，係屬核心限制競爭手段（即價格）之排除，具有高度可非難性，與上述「質」之標準，尚屬合理。至就「量」部分，依公平交易法施行細則第4條第1項規定，計算事業之市占率時，應先審酌該事業及該「相關市場」之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。如前所述，本件聯合行為之「產品市場」，既應以提供3噸以下CFS出口貨物之貨櫃集散服務市場為限，則上訴人等21家業者聯合行為之市占率，即應以其經營3噸以下CFS出口貨物之貨櫃集散服務，所占全國經登記貨櫃集散業者經營同種服務的比例；又被上訴人不爭上訴人主張中部地區之3家貨櫃場業，已於102年底及103年1月間恢復收取系爭費用之事實，則計算上訴人等21業者聯合行為之市占率時，是否應將上開中部地區業者所經營的貨櫃集散站營業額及CFS貨物出口運量排除？未經原判決為審究及說明，逕認應以「全部」CFS出口貨物之貨櫃集散服務為計算基礎，並將中部地區業者所經營之貨櫃集散站營業額及CFS貨物出口運量計入分子，亦容有適用法規不當、未依職權調查證據及判決理由不備之違法。

（六）末按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」而公平交易法施行細則第36條更進一步規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」查被上訴人係以上訴人等21家業者一致恢復收取系爭費用，屬核心惡質卡特爾（價格聯合行為），其違法動機、目的可責性高且預期之不當利益高，且其等占全國貨櫃集散服務市場之營業額及運量8成以上，致市場供需功能及交易秩序危害程度甚高，而其等自103年7月間共同恢復收取系爭費用至裁處時，違法行為長期危害交易秩序，並考量其等自103年7月至104年6月因違法行為實際所得利益分別為0至3,800餘萬元，雖上訴人係初次違法，惟於調查過程中，違法後悛悔實據及配合調查態度尚屬一般，併斟酌上訴人應受責難程度及資力等因素後，乃以原處分裁處上訴人310萬元罰鍰等情（原審卷第27頁至第70頁）。而原判決則以依上訴人所提供之「103年7月至104年6月出口CFS總量及實際收取CFS出口貨物裝卸搬運機械使用費總金額」（原處分卷第30頁），上訴人自103年7月開始收取出口貨物CFS裝卸搬運機械使用費，計至104年6月共已收取違法利益1,039萬3,408元，且上訴人未區分該總表中3噸以上貨物之出口貨物CFS裝卸搬運機械使用費為何，其不利益自應由上訴人自己負擔（即上訴人應自行舉證原處分所裁處之310萬元罰鍰已超過其3噸以下貨物之違法收益，方可謂裁罰過重），因認被上訴人對上訴人處以310萬元罰鍰，並無裁量濫用，亦未違反比例原則等情，固非無見。惟查本件原處分對上訴人等21家業者裁處之罰鍰金額均不相同，而觀其所斟酌之因素，則係以上開概括之方式說明，並未針對為何裁處上訴人310萬元之具體計算方式，個別加以說明，致上訴人等21家業者無從得知原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法。況上訴人等21家業者所聯合恢復收取之系爭費用，既係指提供「3噸以下」CFS出口貨物之裝卸搬運使用機械費，則於審究上訴人因本件聯合行為所得利益時，自亦應以上訴人所收取「3噸以下」CFS出口貨物之系爭費用為限，上訴人所提供之「103年7月至104年6月出口CFS總量及實際收取CFS出口貨物裝卸搬運機械使用費之總金額」，雖未將其提供「3噸以下」與「3噸以上」CFS出口貨物之貨櫃集散服務所收取之系爭費用予以區分，惟原審亦應依職權予以調查、認定，並據以判斷原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法。又觀諸上開總金額，上訴人自103年7月起至104年6月止雖收取CFS出口貨物裝卸搬運機械使用費共1,039萬3,408元，則被上訴人將上訴人於上開期間所收取之「3噸以上」CFS出口貨物裝卸搬運機械使用費一併計入其所得利益，復未說明其認定之理由，均有判決不備理由之違法。

（七）綜上所述，原判決既有如上所述之違誤，則上訴人求予廢棄，為有理由。惟因原處分是否合法之基礎事實，尚未經原審依法調查認定，影響上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，是本件事證尚有未明，本院尚無從自為判決，有由原審再為調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異