最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第717號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第717號

上訴人

楊進雄

訴訟代理人

陳文郎 律師

訴訟代理人

張東揚 律師

上訴人

經濟部

代表人

沈榮津

被上訴人

日商‧優比股份有限公司

代表人

長南

訴訟代理人

李世章 律師

徐念懷　律師

彭國洋　律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年12月29日智慧財產法院106年度行商訴字第78號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人於民國102年2月8日以「KEWPIE（new logo）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29、30、32類「（第29類）調味乳；豆漿；乳酪；豆奶粉；薑醬；食用油；果凍；肉類製品；非活體水產製品；肉類速食調理包；肉湯；乾製果蔬；糖漬果蔬；果醬；醬菜；蔬菜速食調理包；蔬菜湯；紅豆湯；蛋卵；乾燥蛋卵；煎蛋捲；水煮蛋；豆腐；人造肉速食調理包；素食高湯；食用乾製花草；食用燕窩；香鬆。（第30類）茶葉；茶飲料；咖啡豆；咖啡飲料；冰；鹽；調味醬；蛋黃醬；沙拉用調味汁；醋；調味用香料；糖；蜜；糖果；餅乾；布丁粉；餡餅；火鍋餃；米；麵粉；西谷米；糯米紙；便當；麵速食調理包；麵條；春捲皮；酵母；家用嫩肉劑；義大利麵醬。（第32類）啤酒；汽水；果汁；礦泉水；蔬菜汁；製飲料用糖漿製劑」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查，於103年1月1日核准公告為註冊第1620435號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人楊進雄於103年3月28日對系爭商標指定使用於上開第29類商品部分，以註冊第1107604號、第1159483號（下合稱據以異議諸商標）及申請第099045194號商標（嗣於行政訴訟中減縮此部分主張）主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議。案經智慧局審查，核認系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定之適用，以105年11月24日中台異字第G01030218號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴人楊進雄不服，提起訴願，經上訴人經濟部以106年5月8日經訴字第10606303260號訴願決定書作成「原處分撤銷，由原處分機關於4個月內另為適法之處分」之決定，被上訴人不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命上訴人楊進雄獨立參加本件上訴人經濟部之訴訟，並判決撤銷訴願決定後，上訴人楊進雄不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠據以異議第1107604號「丘比の部屋設計圖及KEWPIE HOUSE」商標最明顯且特別引人注意之設計為中文「丘比」及「一對翅膀」圖形，且字體特大之中文「丘比部屋」幾乎占滿商標圖樣整體，故為其主要部分，而與系爭商標係未經設計之外文「KEWPIE」明顯不同，二者非屬近似商標。據以異議第1159483號「Kewpieville」商標，雖與系爭商標同有外文「Kewpie」，惟其整體文字組合予人為「Kewpieville」緊密連結而不可分之寓目印象，實不應將「Kewpie」與「ville」割裂比對，故二商標之外觀、讀音及觀念顯然有別，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，尚無可能會誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，並非屬高度近似之商標。㈡被上訴人將其娃娃圖商標命名為日文拼音「キュㄧピㄧ」文字，同時以外文「KEWPIE」作為表彰其產品之標識，早於西元1925年即使用於美乃滋、調味醬、果醬、罐頭等商品上，並自52年起陸續註冊與系爭商標高度近似之「KEWPIE及圖」及「キュㄧピㄧ及圖」於第29、30、32類「食品、飲料」等相關商品之商標，由2004至2014年之部落格推薦文及新聞介紹、發票證明、銷售統計資料等，可知於據以異議諸商標註冊前，被上訴人之「KEWPIE」品牌商品已於臺灣市場行銷多年並擁有廣大客群，該娃娃圖形、日文「キュㄧピㄧ」及外文「KEWPIE」在臺灣消費者印象中皆表彰被上訴人產品來源之標識，憑藉著已打響名號之「美乃滋、沙拉醬」等調味品，被上訴人亦陸續引進嬰兒食物泥、嬰兒餅乾等各式商品，網路上亦有不少消費者針對該品牌嬰兒食品之討論，足見確已在臺灣食品產業建立相當之信譽，且為一般消費大眾所知悉，此亦為智慧局中台異字第G01000606號異議審定書所肯認，故系爭商標經長期廣泛行銷，較據以異議諸商標於相關食品、飲料產品領域更為我國消費者所熟悉，如併存註冊，並無致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈢被上訴人申請註冊系爭商標並指定使用於同一領域之第29類「食品、飲料」商品，實為「KEWPIE及圖」相關註冊商標之權利延伸，客觀上難認有企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之情事，係屬善意，且基於「KEWPIE」系列品牌之著名性，相關消費者更可明確辨識產品來源係來自被上訴人，並無混淆誤認之可能。㈣倘上訴人經濟部認系爭商標與據以異議諸商標構成高度近似，則據以異議諸商標亦應與被上訴人早已註冊之「KEWPIE及圖」及「キュㄧピㄧ及圖」等商標不得併存等語，求為判決撤銷訴願決定。

三、上訴人經濟部則以：㈠系爭商標係由單純橫書外文「KEWPIE」所構成，而據以異議第1107604號商標之「丘比の部屋設計圖」雖占整體商標極大部分，而置於下方之外文「KEWPIEHOUSE」占較小部分，然日文「部屋」與英文「HOUSE」意義相近且為習見字彙，致「KEWPIE」仍為消費者辨識服務來源之主要部分之一。又據以異議第1159483號商標之外文「ville」部分具有「城、鎮、市」之意，與起首「Kewpie」字母結合，整體文字組合予人「Kewpie」城市之觀念，是寓目印象仍以「Kewpie」為主要識別部分。是系爭商標與據以異議諸商標均有引人注意且為交易時用以唱呼之相同外文「KEWPIE /Kewpie」，僅文字大小、字體或有無結合其他文字、圖形存有些微差異，其整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察及連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成高度近似之商標。㈡據以異議諸商標指定使用之「食品及飲料零售」服務係匯集各項相關商品供消費者瀏覽選購，系爭商標指定使用之第29類商品為表彰食品零售服務經常會提供之商品，在滿足消費者之需求、商品或服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似程度高之商品/服務。㈢被上訴人所提證據資料，僅能證明好事多Costco量販店有銷售被上訴人之食品類相關商品，或可見系爭商標標示於調味醬等商品，惟無日期可稽，或其下載列印日期晚於系爭商標註冊日，或除系爭商標圖樣外，尚有結合娃娃圖或日文「キュㄧピㄧ」，一般消費者應會以被上訴人另註冊第15114號、第852813號商標作為主要識別或區辨其商品/服務來源之標識。其他商品發票影本、銷售及營業額統計等資料，因缺乏系爭商標相關使用證據，無法作為系爭商標商品行銷之相關事證，是依現有證據資料，尚難認系爭商標業經被上訴人長期廣泛行銷使用已為相關消費者所熟悉，而得與據以異議諸商標相區辨。㈣綜上，本件衡酌系爭商標與據以異議諸商標近似程度高，復指定使用於類似之商品或服務等因素判斷，相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品/服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，縱被上訴人申請註冊系爭商標並無惡意存在，仍應有商標法第30條第1項第10款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、上訴人楊進雄則以：㈠系爭商標係由外文「KEWPIE」所構成之單純文字標識，而據以異議諸商標則由外文「KEWPIE」加上「HOUSE（房子）」、「VILLE（城鎮）」等表示地點之說明性文字與各自起首的主要識別部分「KEWPIE（丘比）」結合，足見據以異議諸商標係由「kewpie」作為設計主軸所衍生之系列商標，因系爭商標完整涵括據以異議諸商標之「kewpie」，相關消費者在異時異地選購或倉促交易之際，極易誤認二商標係來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，致生系列商標之印象，而有混淆誤認之虞，顯屬高度近似商標。㈡據以異議諸商標指定使用之「食品及飲料零售」係匯集各項相關商品供消費者瀏覽選購，系爭商標指定之第29類商品即為據以異議諸商標所表彰食品零售服務經常會提供之商品，在滿足消費者之需求、商品及服務之提供者、行銷管道及消費族群等因素具有共同或關聯之處，自具有同一類似關係。㈢系爭商標與據以異議諸商標構成高度近似，指定商品及服務復屬高度類似，即已符合商標法第30條第1項第10款之必要因素，至於二造商標之使用情形皆屬輔助因素，不可本末倒置。況被上訴人所提諸多使用證據係與其另取得註冊第15601號、第852813號商標有關，或無商標標示的發票資料及銷售統計資料，或其標示日期晚於系爭商標申請註冊日，均無從證明系爭商標申請註冊時已廣為我國消費者所知悉，且被上訴人僅以其另案註冊商標使用於沙拉醬商品，即主張「KEWPIE」商標知名度已擴及全部食品領域，並延伸至系爭商標，亦非的論。㈣上訴人楊進雄基於對Rose O'Neill女士原創Kewpie娃娃的喜愛，於93年間即以「KEWPIE」為核心結合各種文字及圖形作為商標拓展臺灣及大陸市場，該「KEWPIE」並非被上訴人原創，一般消費者並不會聯想到被上訴人之商標等語，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標係由未經設計橫書之外文「KEWPIE」所構成，據以異議第1107604號商標則由占整體商標絕大比例經特殊設計粗體之「丘比の部屋」及下方相對不明顯未經設計之外文「KEWPIE HOUSE」組成，整體觀之，「丘比の部屋」設計排列及篇幅是予消費者關注或者事後留下印象的顯著部分，而形成據以異議第1107604號商標之主要識別部分，是系爭商標與據以異議第1107604號商標外觀之近似程度低。又系爭商標外文「KEWPIE」並非既有字彙，而以「丘比の部屋」為主要識別部分之據以異議第1107604號商標則傳達「丘比的房屋」之概念，二者於觀念上不同。系爭商標及據以異議第1107604號商標雖均有「丘比」的讀音，但近似程度不高。此外，系爭商標係由未經設計橫書之6個大寫外文字母組成，據以異議第1159483號商標則係由起首大寫、其餘10個小寫的花體字書寫之外文「Kewpieville」組成，二者商標圖樣之寓目印象簡繁截然不同，是其予人整體印象與系爭商標有別，二者所傳達之觀念、讀音亦有差異。承上，系爭商標與據以異議第1107604號商標、據以異議第1159483號商標由外觀、觀念、讀音比較後，予人整體印象之近似程度低。㈡據以異議諸商標指定使用「食品及飲料零售」及「食品零售」部分之服務係匯集各項相關商品供消費者瀏覽選購，系爭商標指定使用之第29類商品係表彰食品零售服務經常會提供之商品，在滿足消費者之需求、商品或服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品/服務。㈢系爭商標「KEWPIE」並無特定字義，且與指定商品無關，消費者會將其視為指示及區別來源的標識，具相當識別性。據以異議第1107604號商標以「丘比の部屋」為主要識別部分，予人印象深刻，具相當識別性；據以異議第1159483號商標「Kewpieville」非既有字彙，亦與指定服務無關，惟由11個外文字母組成，不易記憶，識別性較弱。㈣系爭商標與據以異議諸商標近似程度低，且被上訴人自52年起即陸續註冊含有系爭商標圖樣之註冊第15107、15114、15125、15601號「KEWPIE及圖」諸商標於現行商品及服務分類表第29、30、32類「食品、飲料」等相關商品，並於據以異議諸商標註冊前，已於臺灣市場使用上開「KEWPIE及圖」諸商標行銷商品多年，有自2004至2014年之部落格推薦文及新聞介紹、銷售統計資料等在卷可參，可知系爭商標早已作為上開「KEWPIE及圖」諸商標之文字構成部分而使用，是被上訴人將該「KEWPIE」文字部分註冊系爭商標，堪認係基於善意。㈤綜上，系爭商標與據以異議諸商標雖指定使用於類似之商品/服務，惟二者近似程度低，各具相當識別性，且系爭商標註冊係基於善意等各情，尚難認系爭商標與據以異議諸商標有致相關消費者混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，從而原處分所為異議不成立之處分，尚無違誤，上訴人經濟部所為「原處分撤銷，由原處分機關於4個月內另為適法之處分」之決定，即非適法，因將原決定撤銷，駁回上訴人之訴。

六、本院按：

㈠本件上訴人楊進雄係原審依行政訴訟法第42條規定參加訴訟之獨立參加人，因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告即經濟部一致，依本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，本件應併列經濟部為上訴人。

㈡按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為102年2月8日，註冊公告日為103年1月1日，上訴人楊進雄於103年3月28日以據以異議諸商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議。案經智慧局審查，認系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定之適用，以原處分為異議不成立之處分。本件註冊及異議審定均在商標法100年5月31日修正之條文於101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即101年7月1日施行之商標法為斷。

㈢次按，商標法第30條第1項第10款分別規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……10、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查，原判決衡酌系爭商標與據以異議諸商標於外觀及讀音近似程度低，且傳達觀念不同，故近似程度極低，雖二者指定使用之商品與服務構成類似，惟各具相當識別性，且系爭商標之申請係基於善意等因素加以綜合判斷，尚難認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款前段之適用等情均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

㈣有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。經查，原判決業已詳細說明：由外觀觀之，系爭商標係由未經設計橫書之外文「KEWPIE」所構成，據以異議第1107604號商標則由經設計之粗體「丘比の部屋」及置其下方未經設計之外文「KEWPIE HOUSE」所組成，其中經特殊設計粗體之「丘比の部屋」占整體商標之絕大比例，而下方未經設計之外文「KEWPIE HOUSE」則相對不明顯，整體觀之，「丘比の部屋」設計排列及篇幅特別引人注意，是商品或服務予消費者關注或者事後留下印象的顯著部分，而形成據以異議第1107604號商標之主要識別部分，是以系爭商標「KEWPIE」與以「丘比の部屋」為主要識別部分之據以異議第1107604號商標，二者外觀之近似程度低。復由觀念觀之，系爭商標外文「KEWPIE」並非既有之字彙，單純傳達外文「KEWPIE」之文字，而以「丘比の部屋」為主要識別部分之據以異議第1107604號商標則傳達「丘比的房屋」之概念，二者於觀念上不同。再就讀音而言，系爭商標發音為「丘比」與據以異議第1107604號商標發音為「丘比諾黑呀」或「丘比諾黑呀丘比浩司」，雖均有「丘比」的讀音，但近似程度不高。承上，系爭商標與據以異議第1107604號商標之外觀及讀音近似程度低，且傳達觀念不同，二者應屬近似程度極低之商標。至據以異議第1159483號商標則係花體字書寫之外文「Kewpieville」，系爭商標係由大寫6個外文字母組成，而據以異議第1159483號商標則由起首大寫，其餘10個小寫的外文字母組成，二者商標圖樣之寓目印象簡繁截然不同，雖系爭商標與據以異議第1159483號商標之由左至右前6個字母「Kewpie」僅大小寫之別，惟消費者係就據以異議第1159483號商標於其商業脈絡為整體觀察，是其予人整體印象與系爭商標實有差別，二者所傳達之觀念、讀音亦有差異，故系爭商標與據以異議第1159483號商標之近似程度低等情，顯然合於判斷商標近似以商標圖樣整體為觀察之原則。上訴意旨以：上訴人於原審已具狀陳明「KEWPIE」為據以異議諸商標之主要識別部分，惟原審仍悖於卷證，將據以異議諸商標割裂比對，漏未判斷兩造商標皆具有相同且較高識別性之外文「KEWPIE」部分，原判決有判決理由矛盾、違背商標整體審查原則以及判決不備理由之違背法令事由云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈤從而，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異