最高行政法院(含改制前行政法院)108年度再字第62號

最　高　行　政　法　院　判　決

108年度再字第62號

再審原告

公平交易委員會

代表人

李 鎂

訴訟代理人

蔣慧怡

訴訟代理人

郭安琪

訴訟代理人

沈立委

再審被告

凱擘股份有限公司

代表人

鄭俊卿

訴訟代理人

范瑞華 律師

訴訟代理人

謝祥揚 律師

訴訟代理人

黃合文 律師

輔助參加人

全國數位有線電視股份有限公司

代表人

李光漢

訴訟代理人

劉慧君 律師

　　　　　　鄧依仁　律師

　　　　　　陳怡君　律師

上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國108年10月17日本院108年度判字第481號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序事項：再審原告之代表人原為黃美瑛，嗣變更為李鎂，茲據新任代表人李鎂聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件事實經過概要：再審被告為有線電視頻道代理業者，主要經營業務係代理有線電視產業上游頻道業者（即頻道供應商）與下游有線電視系統經營者簽訂授權契約，使各頻道內容得藉由系統經營者之網路設備播送至收視戶。再審被告於民國105年間代理頻道供應商東森電視事業股份有限公司下之7個頻道（東森電影台、東森綜合台、東森新聞台、東森財經新聞台、東森幼幼台、東森洋片台、東森戲劇台）、緯來電視網股份有限公司下之6個頻道（緯來體育台、緯來日本台、緯來電影台、緯來綜合台、緯來戲劇台、緯來育樂台）及人間電視股份有限公司之人間衛視，共計14頻道。參加人於104年底開始與再審被告及其他頻道代理商議訂105年度頻道授權契約，再審被告主張維持104年度之交易條件，即以開播區域之內政部公告行政總戶數（下稱行政戶數）15%作為計價戶數之最低門檻（最低收視戶數基準，又稱最低保證戶數Minimum Guarantee，下稱MG），參加人則主張以實際收視戶數作為計價戶數。大富媒體股份有限公司（下稱大富媒體公司）前購買PX Capital Partners B.V.所持有之盛庭股份有限公司（下稱盛庭公司）80%普通股股權，得以控制盛庭公司及其從屬公司（包含再審被告及大安文山等12家有線電視系統經營者）之業務經營及人事任免，依法向再審原告提出事業結合申報，經再審原告以99年10月29日公結字第099004號結合案件決定書附加13項負擔不禁止其結合。嗣大富媒體公司遭檢舉其控制之再審被告所要求之頻道授權費用，計價戶數基礎構成差別待遇行為，違反再審原告上開結合案件決定書所附負擔，經再審原告調查認定再審被告就其代理頻道105年度之授權，分別對於參加人、大豐有線電視股份有限公司跨區、新高雄有線電視股份有限公司及數位天空服務股份有限公司（以上4家公司合稱系爭4家系統經營者）與其競爭者給予不同之交易條件，即對系爭4家系統經營者以區域行政戶數之15%設定MG收取授權費用，而對其競爭者即區域中既有系統經營者，僅以實際收視戶數為基準計算授權費用，且計算再審被告與各系統經營者簽約戶數占實際訂戶數之比例後，再審被告在簽約戶數上，對於既有經營區之原系統經營者（下稱既有系統經營者）給予低於實際訂戶數之折扣優惠，然對於系爭4家系統經營者，不僅未給予前開折扣優惠之待遇，反高於其實際訂戶數，此差別待遇並無正當理由，且有限制競爭之虞，爰作成105年11月2日公處字第105120號處分書（下稱原處分）：㈠再審被告就其代理頻道105年度之授權，分別對於系爭4家系統經營者與渠等之競爭者給予不同之交易條件，為無正當理由之差別待遇行為，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第2款規定；㈡再審被告應自原處分送達之次日起1個月內改正前項違法行為；㈢處新臺幣（下同）4,100萬元罰鍰。再審被告不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，訴請撤銷原處分，經原審以105年度訴字第1929號判決（下稱前審判決）駁回。再審被告不服，提起上訴，經本院108年度判字第481號判決（下稱原確定判決）將前審判決廢棄，並撤銷原處分而告確定。再審原告以原確定判決有行政訴訟第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。

三、再審原告起訴略以：

㈠觀諸早期有線電視市場之發展歷程、再審被告103年度、104年度及105年度代理衛星電視基本頻道銷售辦法（下稱105年度銷售辦法）之記載內容、再審被告於本案調查期間之陳述意見、全球數位媒體股份有限公司及佳訊視聽股份有限公司於另案調查時之陳述內容、勝騏股份有限公司（下稱勝騏公司）等十多家頻道代理商自88年迄104年訂定之銷售辦法，可知計價基礎與行政戶數全然無涉等，均足以證明「再審被告過往對於既有系統經營者，並無以『行政戶數之15％』作為議約之戶數計價基礎，該計價基礎顯係為了因應國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）開放新進及跨區系統經營者參進市場所設」。易言之，所謂「行政戶數15％」之戶數計價基礎，係自105年度起始納入再審被告之銷售辦法中，且該銷售辦法第三點之（五）亦載明：「本銷售辦法為雙方洽商頻道授權契約之基礎，最終授權條件（包括但不限於授權費用）悉依雙方最終實際簽署之頻道授權契約為準。」是以再審被告與既有系統經營者議定105年頻道授權契約時，仍係維持渠等原先之議價方式，即「以前一年度框定之授權費用總額作為次年度洽談基礎」，而非真正適用105年度銷售辦法中「行政戶數15％」之記載，亦非針對既有系統經營者之實際訂戶數超過行政戶數15％之部分，再去議定折扣優惠數額；反而，再審被告對於104年起開播之系統經營者（下稱新進系統經營者）卻以行政戶數之15％計價，針對實際訂戶數超過15％之部分，仍依實際訂戶數計價，全無折扣。顯見該「行政戶數15％」之戶數計價基礎係為新進系統經營者所創設、適用，再審被告對各系統經營者之實際交易條件實有差別待遇情事。

㈡據再審被告陳述意見時所述，其104及105年度與各系統經營者簽訂之授權契約中，各代理頻道之授權單價均係固定之每月每戶58.2元。是若以「再審被告向各系統經營者實際收取之授權費用總額」作為分子，「每月每戶固定之授權單價58.2元」作為分母，換算再審被告向各系統經營者收取授權費用之計價戶數，顯示再審被告對於新進系統經營者之計價戶數，為各該業者104年12月底實際訂戶數之2至10倍、105年6月底實際訂戶數之1.12至2.09倍，然對於既有系統經營者，卻是以「實際訂戶數再打數折（且折扣比率達67.56％）」作為計價戶數，二者交易條件顯非對等。此外，為釐清再審被告就其代理頻道105年度之授權，對於上述二者是否確有給予不同交易條件之差別待遇情形，前審判決係於進行6次準備程序及言詞辯論程序始作成認定，與原確定判決僅憑卷內書面資料即自行認定之事實，孰者較為貼近真實而值得採信，實非無疑。遑論依原處分之認定，再審被告之案關差別待遇行為可能對國內有線電視市場產生重大且難以回復之損害，原處分之罰鍰金額又高達4,100萬元，則在本案訴訟結果無論對於公共利益或訴訟當事人之利益均有重大影響之情形下，原確定判決縱認前審判決對於本案事實之認定容有不明，為求穩妥，似亦允宜將本案發回原審法院更為審理，由事實審法院就該事實關係不明之部分重為調查、認定；原確定判決僅憑卷內書面資料即自行作出與前審判決完全相反之事實認定並自為判決，此舉是否確屬妥適、程序上是否毫無可議之處，亦顯有疑慮。

㈢原確定判決僅憑再審被告提出之105年度銷售辦法之形式外觀，即率爾認定再審被告無差別待遇行為，就交易條件之實質內涵及具體實施情形卻未予以審酌，無啻於默許事業利用形式上看似相同之交易條件、掩蓋其實質之差別待遇行為，形同變相鼓勵事業從事脫法行為。再審被告具相當之市場力，於頻道代理授權之交易關係中居於相對市場優勢地位，原確定判決卻對於再審被告對新進系統經營者與既有系統經營者給予不同交易條件之行為，是否可能對市場造成限制競爭之影響乙節，隻字未提。更完全未慮及再審被告之上述差別待遇行為是否將對新參進市場之業者形成參進障礙，影響本案所涉及其他各經營區域未來之競爭，使有意參進市場競爭之其他系統經營者因此卻步而造成市場封鎖效果，甚至恢復至通傳會經營區開放政策前每一既有經營區內僅有1、2家系統經營者獨占或寡占之狀態等情。是原確定判決未審究再審被告之無正當理由差別待遇行為是否有限制競爭之虞，即消極不適用公平交易法第20條第2款規定，適用法規顯有錯誤。

㈣針對再審被告應如何依原處分進行改正其不當之差別待遇行為，再審原告於作成原處分後，曾多次與再審被告進行電話聯繫、函文往返、召開會議交換意見等，且於原審審理期間，再審原告亦再三強調合宜之改正措施相當多元，並向再審被告具體列舉妥適之作法。足見再審原告確已透過各種方式向再審被告說明原處分所載改正行為之內涵，參照本院104年度判字第551號判決見解，足認原處分確屬明確。惟原確定判決未綜合對照原處分中主文、事實、理由及法令依據等欄位之記載，亦未審酌公平交易法第20條第2款規定之規範目的，僅片面擷取原處分主文第2項之「改正行為」文字，即逕認原處分所課改正義務之內容不符處分明確性原則。是原確定判決不但對於行政程序法第5條之明確性原則及公平交易法第20條第2款規定顯有重大之誤解誤用，亦與再審被告聲請停止執行程序中，本院作成之106年度裁字第92號裁定及另案之106年度裁字第104號裁定所持見解相悖。

㈤原確定判決未尊重再審原告基於法律授權而取得之罰鍰裁量權限，亦未審酌前述原處分對本案裁處罰鍰時之各項考量因素，復未指摘原處分罰鍰有何恣意或違法，即逕認原處分未針對本案罰鍰裁處之具體計算方式加以說明，前審判決亦未調查釐清，均有違誤，而將前審判決廢棄並自為判決，與行政訴訟法第201條規定顯有未符等語，並聲明：1、原確定判決廢棄。2、駁回再審被告之訴。3、再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

四、再審被告則以：

㈠再審原告訴之聲明第2項明載：「二、駁回再審被告之訴。」可知再審原告係請求「駁回再審被告於第一審所提之訴」，而非請求「駁回再審被告之上訴」。若再審原告認原確定判決有再審事由而提起再審之訴，本院於本件再審之訴中亦應適用上訴審程序，且至多僅能作成「駁回再審被告上訴」之判決，無從「再次」駁回再審被告於第一審所提之訴訟，否則，豈非同一再審被告之訴，得經本院及原審判決駁回2次？可知再審被告之聲明顯非適法。此外，再審原告已無從變更或擴張聲明，再審原告已無從補正其訴之聲明第2項之違誤。故本件再審原告之訴既非適法，且無從補正，應裁定駁回。

㈡再審原告於再審聲請狀中所提勝騏公司之陳述紀錄等證物，乃原確定判決未曾斟酌審認之事證，並非本院所能審酌之證據。另再審原告於『本案事實欄」所稱原確定判決「基於錯誤之事實基礎而為法律適用」云云，並非行政訴訟法第273條第1項規定之再審事由。至再審原告指摘原確定判決未以原審確定之事實為判決基礎，卻自為判決，適用法規顯有錯誤云云，暫不論再審原告主張顯非合法亦無理由，本件再審原告之聲明第2項為：「二、駁回再審被告之訴。」並無請本院作成「發回原審再為審理」等類聲明，是即便再審原告本項主張有理由（再審被告否認之），本院亦無從依再審原告之聲明作成判決，可知再審原告本項主張根本沒有相對應之訴之聲明，再審原告主張顯非合法。況且原確定判決認前審判決就「差別待遇行為」之認定有違論理法則，自得斟酌該部分之事實，且該等事實亦皆已於原審法院提出並經兩造辯論，為兩造所不爭，故原確定判決自得以該等事實為其適用法律之基礎，並未因此侵及事實審法院調查、認定事實之職權。再審原告自原第一審判決提出上訴以來，已分別提出3次上訴答辯狀，充分就全案事實及法律爭點表示意見，並就再審被告之上訴意旨均提出其論駁主張，根本無所謂侵害或剝奪其程序權之情形。

㈢再審原告將系統業者「實際付款授權金總額」除以「每戶固定單價」後，將所得數值稱作「簽約戶數」。但於再審被告與系統業者間之交易條件中，實係按「實際訂戶數」有無超過MG門檻為準，全然未見再審原告所謂之「簽約戶數」。前審判決所認之系統業者「簽約戶數佔實際戶數之比例」，乃再審被告一體適用MG與系統業者簽約之「交易結果」，前審判決卻以該比例不同為由，率認定再審被告「交易條件」有差別待遇云云，實屬因果倒置。蓋該比例本會隨實際戶數之成長而下降，於新進系統經營者於尚未達成MG前，該比例呈現數字超過100%，乃MG制度設置本身使然。通傳會已向再審被告發函敘明：「1.以行政戶數15%作為MG之意見：……實務上，新進系統業者版權費授權條件訂為以經營區行政戶數15%(MG)包底；既有系統業者版權授權條件則為MG加上拆帳，計算基礎與新進業者略有不同，但都超過15%。」可證再審被告對於所有系統業者，皆一致適用相同MG制度，以保障頻道之基本價值。再審被告雖於原處分調查程序中陳稱：與各系統業者每年新合約多係以前一年總價為商談基礎等語。惟此實因長年來既有系統經營者之實際戶數皆已遠遠超過MG門檻，並無大幅變動，從而多直接以前年總價為基礎，惟授權條件中確實仍含有MG。準此，再審被告對於所有系統業者，皆一致適用「相同之交易條件」並無差別待遇。此外，再審原告主張原確定判決「未審究」再審被告之無正當理由差別待遇行為是否有限制競爭之虞云云，惟原確定判決既認再審被告並無差別待遇存在，自無庸續為探究有無限制競爭之虞，此為論理之當然。

㈣再審原告確實未於原處分敘明計算4,100萬元罰鍰之依據及理由，所謂「預估一整年可獲得之不法利益近億元」亦未提出任何計算之證據，而以推論之結果逕行判斷裁罰金額，顯屬濫用裁量、未符比例原則。此外，原處分亦未具體說明應改正之內容，致再審被告無從知悉作為義務內容，再審原告亦得恣意解釋其涵義，原處分已違明確性原則。實際上，再審被告於105年12月16日試提改正，將MG門檻明確表示一體適用於所有系統經營者，於106年1月20日復依再審原告指示，將MG門檻降至12%、實際戶數超越MG門檻時亦予優惠、另於行政訴訟確定前無法達到MG門檻者先為找補安排。嗣後更遵照再審原告所示「簽約戶數不超過年度最高實際戶數」原則，再次提交改正方案，詎料再審原告未再為任何指導，即以再審被告改正方案僅以「年度最高實際戶數」找補，仍無法消弭「各季」實際戶數與簽約戶數差距，且MG門檻新進業者無法於一年內達成，作成106年9月20日公處字第106081號處分書（下稱另案處分），再度裁罰再審被告1,200萬元。由此可知，再審原告雖一方面主張再審被告得自由選擇改正方向，亦能使用MG制度，只要一視同仁即符合改正云云，另一方面卻於再審被告提出一致適用之改正方案時，嚴詞拒絕承認再審被告有改正，更發函要求再審被告必須遵循「簽約戶數不得超過年度最高實際訂戶數」原則，實質否認再審被告得採用MG制度，直接干涉再審被告交易條件，且於再審被告依指示改正交易條件後，又作成另案處分再次對再審被告予以重罰。再審原告說詞顯前後矛盾反覆，縱使再審被告按再審原告上開函文指導之原則提出之改正方案，仍亦可能遭罰，原處分意旨為何顯不明確。職是，原確定判決認事用法洵屬正確，再審原告復執陳詞，以其法律上歧異之主張，任意指摘原確定判決有所違誤，顯非合法再審理由，應予駁回等語，資為抗辯，求為駁回再審原告之訴。

五、本院查：

(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……。」 行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。而所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然與該案應適用之法規相違悖，或與司法院解釋有所牴觸者，始足當之。至於單純法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，非得謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

(二)次按，公平交易法第20條第2款規定，無正當理由對他事業給予差別待遇之行為，而有限制競爭之虞者，事業不得為之。該款所稱「差別待遇」，係指事業就同一商品或勞務，以不同之價格或價格以外之條件與同一競爭階層不同之事業交易。又所謂「限制競爭之虞」，即無待實際損害競爭情形發生，只要任其實施，將可能減損市場之競爭機能者，即已該當。復按同法施行細則第26條規定：「（第1項）本法第20條第2款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：一、市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風險。

五、其他合理之事由。（第2項）差別待遇是否有限制競爭之虞，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。」違反公平交易法第20條規定之事業，依同法第40條第1項規定，主管機關得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，主管機關得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處20萬元以上1億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。本件原確定判決已論明：原處分主文第1項業指明其所認定再審被告違反公平交易法第20條第2款規定之範圍，僅指再審被告「就其代理頻道105年度之授權，分別對於系爭4家系統經營者與其競爭者給予不同之交易條件」，並未擴及其他年度。而再審被告於再審原告調查時即提出其105年度銷售辦法（原審卷第165、166頁），主張105年度所收取頻道代理之授權費用，無論新進系統經營者或既有系統經營者，依該辦法第3條第4項規定，計價戶數均一體適用開播區域行政戶數之15%作為最低保證戶數，實際訂戶數超過行政戶數15%時，則改以實際訂戶數計價，亦即其計價戶數設有15%MG之門檻，並無不同之交易條件，僅因既有系統經營者長年以來之實際訂戶數已超過MG門檻，故以實際訂戶數為計價戶數基礎，系爭4家系統經營者則因實際訂戶數未達15%MG門檻，須以行政戶數15%作為計價戶數基準，顯見系爭4家系統經營者及既有系統經營者於計價戶數上之差異，係源自再審被告所設15%MG門檻（至於計價戶數基礎公式，除該門檻以外，基於其他市場因素所給予之優惠折扣，則屬另一問題），實與原處分逕以「再審被告向各系統經營者實際收取之授權費用總額」作為分子，「每月每戶固定之授權單價58.2元」作為分母，所換算出之「虛擬」簽約戶數無涉。原處分依該「虛擬」簽約戶數所推演之「簽約戶數占實際收視訂戶數之比例」或「換算每月每戶應支付之授權費用」，實際上僅是系爭4家系統經營者適用15%MG門檻之結果。蓋其實際訂戶數越少而距15%MG門檻越遠時，因須以15%MG計價，自然導致其「虛擬」簽約戶數及依此換算之每戶授權費用居高不下，惟此並非再審被告刻意以所謂104年12月底實際訂戶數2至10倍之「虛擬」簽約戶數計價，而對系爭4家系統經營者施以差別待遇行為；當其實際訂戶數越多而距15%MG門檻越近或超越時，自然使其簽約戶數及每戶授權費用越接近或等於實際訂戶數及固定授權單價58.2元，亦非再審被告幡然改正差別待遇行為而使105年6月底「虛擬」簽約戶數大幅下降至實際訂戶數之1.12至2.09倍。是原處分未審究再審被告所設15%MG門檻之交易條件是否構成差別待遇行為，逕以其「虛擬」簽約戶數推論再審被告有差別待遇情事，自與論理法則有違。而再審被告既非以「虛擬」簽約戶數作為交易條件，則原處分據以論其不具正當理由及有限制競爭之虞，進而認定再審被告違反公平交易法第20條第2款規定，顯係基於錯誤之事實基礎而為法律適用，亦屬違誤等情明確。經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院解釋牴觸之情形。再審原告主張再審被告過往對於既有經營區之原系統經營者，並無以「行政戶數之15％」作為議約之戶數計價基礎，該計價基礎顯係為了因應通傳會開放新進及跨區系統經營者參進市場所設」。所謂「行政戶數15％」之戶數計價基礎，係自105年度起始納入再審被告之銷售辦法中，且該銷售辦法第三點之（五）亦載明：「本銷售辦法為雙方洽商頻道授權契約之基礎，最終授權條件（包括但不限於授權費用）悉依雙方最終實際簽署之頻道授權契約為準。」是以再審被告與既有系統經營者議定105年度頻道授權契約時，仍係維持渠等原先之議價方式，再審被告對於104年起開播之新進系統經營者以行政戶數之15％計價，針對實際訂戶數超過15％之部分，仍依實際訂戶數計價，全無折扣。顯見該「行政戶數15％」之戶數計價基礎係為新進系統經營者所創設、適用，再審被告對各系統經營者之實際交易條件實有差別待遇情事；原確定判決僅憑再審被告提出之105年度銷售辦法之形式外觀，即率爾認定再審被告無差別待遇行為，就交易條件之實質內涵及具體實施情形卻未予以審酌，未審究再審被告之無正當理由差別待遇行為是否有限制競爭之虞，即消極不適用公平交易法第20條第2款規定，適用法規顯有錯誤等等。上開指摘係屬就原確定判決已論駁不採之見解續予爭執，核屬其一己之法律上歧異見解，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」有間。

(三)前審判決關於論載：原處分並未涉及對MG制度之評論，原處分係以再審被告對於新進系統經營者與既有系統經營者，採取不同交易條件之差別待遇行為，有違公平交易法第20條第2款規定，至於交易條件本身是否合理妥適，尚非原處分所評價之範圍，原處分就此部分並未為任何認定，且因原處分據以認定違法者，並非交易條件之本身，而係採取不同交易條件所造成之差別待遇情形，故判斷原處分是否合法，應依公平交易法第20條第2款規定之構成要件，就「再審被告行為是否構成差別待遇」、「是否具正當理由」及「有無限制競爭之虞」逐一進行審酌，至於再審被告向系統經營者收取授權費用之計價基礎應否採取最低保證戶數之MG制度、MG制度是否合理妥適等節，因非原處分所評論者，且對原處分認定結果亦無直接關聯，並無深入探究之必要，而認原處分無須審究MG制度部分。原確定判決已說明公平交易法第20條第2款規定係禁止事業有限制競爭之虞之無正當理由差別待遇行為，於本件即為再審被告所設交易條件15%MG門檻是否構成差別待遇行為之爭點，前審判決上開論載，係對該條款之誤解，容有「差別待遇行為」認定不當之違誤等情明確。因此，前審判決由於上述法律適用見解違誤，且依再審被告於再審原告調查時所提出其105年度銷售辦法，顯示無論新進系統經營者或既有系統經營者，依該辦法第3條第4項規定，計價戶數均一體適用開播區域行政戶數之15%作為最低保證戶數，實際訂戶數超過行政戶數15%時，則改以實際訂戶數計價，亦即其計價戶數設有15%MG之門檻，並無不同之交易條件之事實，原確定判決因而自為判決，經核並無適用法規顯有錯誤情事。尚不能以原確定判決未將案件發回原審法院更為審理，即指確定判決適用法規顯有錯誤。

(四)與本件類似案情之本院106年度裁字第104號聲請停止執行裁定及本院106年度裁字第92號本件聲請停止執行案件裁定理由，雖均曾認命限期改正內容之處分並非不明確一節。惟查上開裁定均係聲請停止執行事件，而停止執行制度係暫時性權利保護，而非本案救濟程序，衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定，是法院僅係依即時可調查的事證為調查以認定事實，其所為認定自無拘束本件本案判決之效力。再審原告主張原確定判決與本院106年度裁字第92號、第104號裁定所持見解相悖一節，尚不足執為原確定判決適用法規顯有錯誤之論據。原確定判決已載明原處分並未審究再審被告所設15%MG門檻是否構成差別待遇行為，逕以其「虛擬」簽約戶數推論再審被告有差別待遇情事，並據以認其不具正當理由及有限制競爭之虞，均有違誤，則原處分究係認為一體適用MG門檻本身即已違反公平交易法第20條第2款，或是再審被告將MG門檻設於15%之交易條件有違公平交易法第20條第2款，並非明確，此亦導致原處分所命再審被告之改正義務，究為再審被告不得使用MG門檻作為交易條件，或是再審被告應將MG門檻自15%調升或調降至何範圍，始得認其無差別待遇，或可符合正當理由，或不致有限制競爭之虞，均無從自原處分主文或理由中明確知悉，與行政處分明確性原則顯有未合。由於原處分並未明確指出15%MG門檻有無違法及如何違法，以致其課予再審被告改正義務之範圍，亦難認屬明確，此與再審被告所得採取之改正措施是否單一，或知悉參加人有關「簽約戶數計價基礎」之意見，實屬無涉等情。再審原告仍執詞主張原確定判決未綜合對照原處分中主文、事實、理由及法令依據等欄位之記載，亦未審酌公平交易法第20條第2款規定之規範目的，僅片面擷取原處分主文第2項之「改正行為」文字，即逕認原處分所課改正義務之內容不符處分明確性原則，原確定判決對於行政程序法第5條之明確性原則及公平交易法第20條第2款規定顯有重大之誤解誤用等等，仍係就原確定判決論駁不採之見解，以其一己之法律上歧異主張續予爭執，依上說明，難謂原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形。

(五)關於原處分未針對其為何裁處再審被告4,100萬元高額罰鍰之具體計算方式加以說明，尤其原處分既有上開未論明15%MG制度是否即屬差別待遇行為之違誤，所指再審被告整年不法利益近億元之金額究應如何計算，自有可疑，此將影響最終罰鍰之裁處結果，原審自有依職權調查釐清之必要，並據以判斷原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法，惟前審判決仍引原處分之論述，遽認其無裁量濫用或違反比例原則，則有判決不適用法規及理由不備之違法等情，均據原確定判決論明(原確定判決第18頁第25行至第19頁第21行參見)，經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定情事。再審原告主張原確定判決未尊重再審原告基於法律授權而取得之罰鍰裁量權限，亦未審酌前述原處分對本案裁處罰鍰時之各項考量因素，復未指摘原處分罰鍰有何恣意或違法，即逕認原處分未針對本案罰鍰裁處之具體計算方式加以說明，前審判決亦未調查釐清，均有違誤，而將前審判決廢棄並自為判決，與行政訴訟法第201條規定顯有未符等等所為之指摘，亦屬其一己之法律上歧異見解，與所謂「適用法規顯有錯誤」並不該當。再審原告此部分主張，仍非可採。

(六)從而，再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款規定主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異