最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第903號

最　高　行　政　法　院　裁　定

109年度裁字第903號

上訴人

王潮富

訴訟代理人

蔡榮德 律師

被上訴人

經濟部水利署臺北水源特定區管理局

代表人

周文祥

上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國109年4月9日臺北高等行政法院108年度訴字第1391號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：

1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、案件之原因事實及爭訟經過說明：

1.被上訴人於民國107年7月31日至新北市○○區○○段○○○○段00○○號土地(下稱系爭土地)會勘，發現「使用分區為水庫保護區」之系爭土地上，有正在施工興建中之建築物(下稱系爭建物)。被上訴人初認「系爭建物為上訴人之妻李玉治未經申請許可擅自建造」之違章建築，以107年8月7日水臺建字第10701029371號違章建築認定通知單，通知李玉治系爭建物屬實質違建，應依法執行拆除(下稱前處分)。

2.嗣被上訴人於107年11月13日重行會勘，察知系爭建物的起造人及所有權人為上訴人，而非上訴人配偶李玉治，即以107年12月3日水臺建字第10701042960號函撤銷前處分，並以107年12月3日水臺建字第10701042961號違章建築認定通知單，通知上訴人系爭建物屬實質違建，依法應執行拆除(下稱原處分)。

3.上訴人不服原處分，循序提起行政爭訟，經原審法院作成108年度訴字第1391號判決(下稱原判決)，駁回上訴人所提處分撤銷訴訟，上訴人因此提起本件上訴。

三、原判決駁回上訴人所提之訴，其理由形成如下：

1.系爭建物屬於違反建築法第25條第1項前段規定之實質違建，應依同法第86條第1款規定拆除：A.按臺北水源特定區計畫(原名臺北區水源集水區特定區計畫)，係由改制前臺灣省住宅及都市發展局，依都市計畫法規定提出，將區內土地予以分級、分區而為使用管制，並實施建築管理。嗣後改制前臺北縣政府於73年2月25日公告修正前揭計畫，並將名稱改為「臺北水源特定區計畫(北勢溪部分)」，自73年2月27日發布實施。B.系爭建物坐落於臺北水源特定區之系爭土地，其土地使用分區為「水庫保護區」，依建築法第3條第1項第1款規定，為適用建築法之地區。上訴人未經申請主管建築機關(即被上訴人)審查許可領有建造執照，即於106年5月15日以後，在系爭土地上新建系爭建物。且系爭建物定著於土地上，具有頂蓋、樑柱及牆壁，足供個人或公眾使用，為建築法第4條規定之建築物，應可認定。上訴人未申請被上訴人審查許可並領有建造執照，即擅自新建系爭建物，違反建築法第25條之規定。C.系爭建物坐落於「水庫保護區」，依新北市政府按都市計畫法第26條通盤檢討規定，於100年12月公告的變更臺北水源特定區計畫土地使用分區管制要點（下稱管制要點）第7點規定如下：保護區：分為下列三種：

(一)水庫保護區：水庫保護區內土地，以涵養水源、維護水質為主，其土地使用應依下列規定：

1.本區內土地經臺北水源特定區管理局轉送新北市政府核准者，得為下列使用。

(1)造林與水土保持措施。

(2)維護區內地形、地物所為之工程設施。

(3)原有合法建築得予修建、改建。

(4)維護水源、水質、水量所必需之設施。

(5)闢建碼頭及其必要附屬設施。

2.本區內土地禁止下列行為，但前項各款所列各項設施所必需者不在此限：

(1)砍伐竹木，但撫育更新、造林、障礙木之採伐，經臺北水源特定區管理局轉送新北市政府核准者，不在此限。

(2)破壞地形或改變地貌。…。D.系爭建物非屬「原有合法建物予以修建、改建」，無法依「違章建築處理辦法」第2條及建築法第30條規定補辦申領執照手續，是被上訴人認定系爭建物屬實質違建，依法應執行拆除，於法尚無不合。

2.上訴人引用被上訴人106年5月15日水臺保字第10650030120號函(下稱被上訴人106年5月15日函)，對原處分之合法性尚無影響：A.被上訴人106年5月15日函僅有以下之文字記載，並未指示上訴人擅自新建系爭建物。主旨：有關新北市○○區○○里○○○路○段000號王朝富宅後地層下陷」案，詳如說明……說明：

一、……

二、本案為私宅土地地層下陷，依水土保持法第4條規定：公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。

三、故本案請土地之經營人、使用人或所有人，依水土保持法規定，善盡水土保持義務人責任。B.又依水土保持法第12條第1項規定(規定內容詳下所述，本院認此屬旁論，水土保持法第8條第1項第9款規定參照)，使用分區為「水庫保護區」之系爭土地如欲開發時，應先擬具水土保持計畫。而上訴人已自承其未依上開規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，其擅自新建之系爭建物即非屬合法施作之水土保持設施。【註】水土保持法第12條第1項之規定內容：水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：

一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。C.上訴人引用被上訴人106年5月15日函，或有主張其無故意、過失之主觀責任，或具因違法性認識錯誤而阻卻罪責之意。然原處分是確認系爭建物屬實質違建，並下命上訴人應自行拆除，排除違建的違法現狀，回復原狀，以落實建築管理的目的，性質上不是對上訴人違反義務行為所施加具制裁性質的行政罰(例如建築法第86條第1款規定的罰鍰)，而是管制性的不利益行政處分。是不論上訴人有無故意或過失的主觀責任(行政罰法第7條規定參照)，是否有不知法令的特殊情節(行政罰法第8條規定參照)，被上訴人均得作成原處分，併予說明。

四、上訴人之上訴理由則謂：

1.原判決理由雖載認「被上訴人為內政部依建築法第2條第2項規定所核定的特設主管建築機關」，但卻未論及被上訴人是否同屬於違章建築處理辦法第5條所規定之「直轄市、縣(市)主管建築機關」(即拆除之主管機關)，已有判決理由不備之違背法令。

2.建築法第97條之2雖授權內政部就違反建築法之處理辦法，由內政部定之。但就違章建築之拆除等處理事項，建築法並無再授權內政部得再複授權其他「特設主管建築機關」為之。故就處理違章建築拆除等事項(業)之主管機關，仍應回歸母法即建築法所規定之主管機關，即「直轄市、縣(市)主管建築機關」(即非被上訴人)。被上訴人所為之原處分即屬於逾越其權責之範疇，應被撤銷，原判決實有適用法規錯誤之違背法令。

3.被上訴人之違章建築通知書未踐行行政程序法第102條使處分相對人為陳述意見機會之規定，訴願審議委員會及原審均未斟酌此程序瑕疵而駁回上訴人之訴願及起訴，自有未適用行政程序法第102條規定之違背法令，亦未附理由說明之，而有判決不備理由之違法。

4.訴願審議委員會及原判決均未說明或查明，違章建築處理辦法第5條規定之「尚未構成拆除要件者」之要件為何？本案建物是否屬於「尚未構成拆除要件之建物」？原判決自有理由不備之違法。

5.被上訴人106年5月15日函意旨應係指管制要點第7點所規定：「(1)造林與水土保持措施。(2)維護區內地形、地物所為之工程設施。……」等之使用用途，原判決卻逕將之歸類為非屬「(3)原有合法建築得予修建、改建。」與上開函文不合。原判決未查明系爭建物是否符合上開管制要點第7點第(1)款或第(2)款規定之使用用途，自有理由不備之違法。且系爭建物縱非屬原有合法建物予以修建、改建之情形，亦與建築法第30條之規定無關連。然原審卻以「系爭建物非屬原有合法建物予以修建、改建之情形」為由，而認定上訴人無法依建築法第30條規定補辦申領建築執照手續，理由亦有違誤。

6.又依原審卷第253頁被上訴人96年8月29日水臺建字（上訴人誤繕為水臺保字）第09650057310號函所載「臺北縣○○鄉○○○段○○○○段000○號……系爭建物為領有使用執照之合法建築物」，同位處於「臺北水源特定區計畫內之地區」，何以有的得合法領得使用執照？原判決實有未適用行政程序法第9條規定，自有不適用法規之違法。又原審卷第251頁被上訴人96年8月10日水臺建字（上訴人誤繕為水臺保字）第09650051680號函所載：「臺北縣○○鄉○○○段○○○○段000○號……水土保持設施非本局承辦之工程」，則原判決所認「被上訴人為內政部依建築法第2條第2項規定所核定的特設主管建築機關」，核與被上訴人之函文意旨牴觸，實應發回調查釐清等語。

五、經查：

1.本件原判決認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決違法之各項論點，與本案認事用法理由及終局結論之合法性判斷，均乏關連性，爰說明如下：A.本案原處分之規制內容僅為「認定系爭建物屬實質違建，依法應行拆除」，但非「拆除之實際執行」。故原處分之合法性判斷，核與被上訴人是否為「拆除主管(權責)機關」一節無涉。B.系爭建物屬「未經申請許可擅自建造」之違章建築，曾經2次會勘認定，符合行政程序法第103條第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」之法定要件，並無違反行政程序法第102條所定應給予事前陳述意見機會之規定。C.系爭建物既屬實質違建，應依法拆除，自然無踐行違章建築處理辦法第5條所定「……認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。……」程序之必要。D.原判決已明白認定「系爭建物屬實質違建」，依法即應拆除，此等法律效果之產生，實與被上訴人106年5月15日函之文字記載內容無涉。上訴人依該函之文字記載及其自為之解釋，而爭執原處分之合法性，此等推論顯然不具說服力。E.又位於臺北水源特定區(甚或是水庫保護區)內之建物是否為合法建物，本應依個案事實特徵而為具體之法律涵攝。不能抽象以「同位於臺北水源特定區內之其他建物為合法建物」為據，而謂「系爭建物亦應為相同規範定性，屬於合法建物」。再者，被上訴人是否實際承辦特定案件之水土保持設施工程，與其是否為「有權作成原處分之權責機關」一事，欠缺關連性。

2.是以上訴人前開上訴理由，論之實質，均屬對原判決之空泛指摘。而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其本件上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異