最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第152號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度上字第152號

上訴人

王連華

上訴人

吳瑞祥

共同訴訟代理人

林秉嶔 律師(法扶律師)

被上訴人

臺東縣臺東市公所

代表人

張國洲

訴訟代理人

陳信伍 律師

上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年12月31日高雄高等行政法院108年度原訴字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件事實經過：

(一)緣上訴人王連華、吳瑞祥與於高雄高等行政法院（下稱原審）審理108年度原訴字第3號事件撤回起訴之原告王○○，於民國102年至103年間分別就臺東縣○○市○○段8263、8264、8267、8354、8516地號土地（下就個別土地僅稱地號，並合稱系爭土地）等5筆國有土地向被上訴人申請補辦增編原住民保留地，前經被上訴人以不符行為時公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點規定之申請要件為由，於106年8月14日以東市原字第1060026308號函（下稱被上訴人106年8月14日否准處分）予以駁回。上訴人不服，提起訴願，經臺東縣政府107年2月13日府行法字第1060252859號函附訴願決定（案號：106024，下稱107年訴願決定）將上開被上訴人106年8月14日否准處分撤銷，命被上訴人另為適法之處理。

(二)被上訴人遲未為處理，上訴人遂於107年9月4日向被上訴人提出陳情，被上訴人於107年10月17日會同系爭土地管理機關即原審參加人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場（下稱臺東農場）及上訴人辦理複勘，並將原審參加人之會勘意見併檢附會勘紀錄以被上訴人107年10月31日東市原字第1070037204號函（下稱被上訴人107年10月31日函）知上訴人，上訴人不服，提起訴願，請求撤銷被上訴人107年10月31日函，及被上訴人應依上訴人之申請，作成核准系爭土地增編為原住民保留地之行政處分。嗣經臺東縣政府108年6月19日作成訴願決定（案號：107044，下稱系爭訴願決定）認：1.關於不服被上訴人107年10月31日函部分，訴願不受理。2.關於請求命被上訴人對於補辦增編原住民保留地之申請，為核准之處分部分，被上訴人應於1個月內另為適法處分。

(三)嗣因被上訴人未於上開1個月之期限內另為處分，上訴人遂於108年8月17日提起行政訴訟，聲明：1.訴願決定及原處分撤銷。2.被上訴人對於上訴人申請系爭土地5筆增編為原住民保留地之部分，應作成核准之行政處分(下稱最初聲明)。

(四)上訴人於108年11月14日具狀變更聲明，以最初聲明為先位聲明，另為備位聲明：1.訴願決定及原處分撤銷。2.被上訴人對於上訴人申請系爭土地5筆增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。

(五)其間，案經被上訴人審查後，就系爭8263、8264、8267地號等3筆土地已為初審同意，並編造初審同意清冊函送臺東縣政府，及以108年11月11日東市原字第1080039078號函（下稱被上訴人108年11月11日初審同意函）知上訴人；就系爭8516、8354地號等2筆土地，則以被上訴人108年11月11日東市原字第1080039151號函（下稱被上訴人108年11月11日初審不同意函）知上訴人初審不同意之審查結果。上訴人收受上開被上訴人108年11月11日初審同意函、初審不同意函後，於108年12月9日變更訴之聲明：1.系爭訴願決定及被上訴人108年11月11日初審不同意函撤銷。2.被上訴人對於上訴人申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。

(六)原審原告王○○於108年12月11日準備程序時撤回起訴，上訴人並變更聲明：1.系爭訴願決定撤銷。2.被上訴人108年11月11日初審不同意函撤銷。3.被上訴人對於上訴人申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。經原審以108年度原訴字第3號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)經查，系爭訴願決定責由被上訴人於收受決定書之次日起1個月內另為適法之處分，顯屬有利於上訴人之決定，自未損及上訴人權利或法律上之利益，是上訴人系爭聲明第1項仍對之提起行政訴訟，請求撤銷系爭訴願決定上開有利於上訴人部分，即無權利保護之必要，應認其此部分請求在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

(二)雖上訴人陳明原起訴行政訴訟法第5條第1項怠於作為之課予義務訴訟，因被上訴人於上訴人起訴後已經否准，所以改為第5條第2項規定之課予義務訴訟等語，而追加系爭聲明第2項、第3項前段之課予義務訴訟，惟上訴人上開追加未經訴願前置程序，其此部分訴之追加，於法不合，且無從補正，自應以裁定駁回。

(三)上訴人前係因被上訴人怠於處分而提起課予義務之訴願程序，經系爭訴願決定命被上訴人於相當期間為適法之行政處分，且該訴願決定顯有利於上訴人；況且，被上訴人依系爭訴願決定另為適法之處分，非僅不利於上訴人之行政處分，尚包含有利於上訴人之行政處分，足證系爭訴願程序已發揮行政體系內部監督之功能甚明。且本件情形與本院101年度判字第492號判決等實務見解所示情形尚有不同，自無課予義務訴訟案件單一性原則之適用，上訴人仍應經合法訴願程序始得追加提起此部分之課予義務訴訟。

(四)上訴人系爭聲明第3項後段係依行政訴訟法第8條規定提起一般給付之訴，惟系爭聲明第2項、第3項前段之課予義務訴訟為不合法，業經原審裁定駁回，則上訴人此部分提起一般給付訴訟，即失所附麗，自應併予駁回。至上訴人對於被上訴人108年11月11日初審不同意函及請求被上訴人對於上訴人申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地應作成初審同意之行政處分，既已另行提起訴願程序，則應俟該訴願決定後另案處理，併此敘明。

(五)結論：上訴人之訴為顯無理由，追加之訴為不合法，均應予駁回。

四、上訴意旨略謂：

(一)訴願法已明確揭示只有在「全部有利於訴願人」之情況下，訴願方屬無實益，原判決僅以系爭訴願決定「有理由」，且命被上訴人「1個月內另為適法之處分」，即遽認上訴人欠缺訴之利益，不僅未區別「訴願有無理由」和「訴願有無實益」之不同，其援用訴願法第82條規定作為理由，係判決理由矛盾之當然違背法令。且上訴人於原審已提出本院104年度判字第426號判決為依據，說明本案符合提起課予義務訴訟之要件。惟原判決逕為完全不同之認定，亦有判決不備理由之當然違背法令情形。

(二)依體系解釋，行政訴訟法第200條第3款規定已提供「訴願決定未判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分」之救濟管道，上訴人提起本件訴訟即有訴之利益。事實上，原審在準備程序中亦已著手調查本案實體爭點，原判決認為上訴人提起本件訴訟「欠缺權利保護之必要」云云，實欠缺法理上之依據，更嚴重限制上訴人受憲法保障之訴訟權。

(三)針對「行政機關於課予義務訴訟中始作成行政處分，是否須就該行政處分再經訴願程序」之爭議，實務及學說見解多採否定說，認為此時並無要求上訴人須重新提起訴願之理。因此，原判決理由認為上訴人仍應經合法訴願程序始得追加撤銷被上訴人於訴訟進行中始做成之行政處分，其理由違背法令甚明。且上訴人於原審已提出前揭主張，惟原判決並未說明何以不採之理由，其判決明顯不備理由，當然違背法令。再者，課予義務訴訟與撤銷訴訟之本質並不相同，行政訴訟法第111條第4項規定顯非立法疏漏，原判決認上訴人未經訴願程序而追加課予義務訴訟為不合法，顯無理由。

(四)原判決僅因被上訴人作成「部分有利於」上訴人之行政處分，即程序駁回上訴人之訴，亦明顯牴觸本院判決意旨，違背法令甚明。縱原判決所持法律見解不同，而認為上訴人不得提起本件訴訟，亦應具體向上訴人說明後續應「如何行使其救濟權利」。然而，原判決竟捨此不為，逕自駁回上訴人之訴，屬於判決不備理由之當然違背法令。

五、本院查：

(一)原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定公有土地增編原住民保留地處理原則(下稱處理原則)；又為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂定公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範(下稱作業規範)，第11點規定：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形……為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會……，由直轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。（五）公有土地管理機關函復有疑義時，經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原住民保留地。（六）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（七）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」是可知辦理公有土地增劃編原住民保留地，須經人民向鄉（鎮、市、區）公所申請，鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內完成審查作業，並將初審結果通知申請人，初審結果同意者，鄉（鎮、市、區）公所編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府報請各公有土地管理機關表示意見，並由原住民族委員會會商公有土地管理機關之中央主管機關，最後由原住民族委員會代擬代判行政院院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府將核定結果通知申請人；惟對於鄉（鎮、市、區）公所初審不同意結果之通知或未依上開規定於2個月內作成初審結果通知申請人，如何救濟，並未明文，為保障申請人之權益，應許申請人依法提起訴願，如未得滿足，則應許申請人得以該鄉（鎮、市、區）公所為被告，依行政訴訟法第5條之規定提起課予義務訴訟。

(二)訴願法第2條第1項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」第82條：「(第1項)對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。(第2項)受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」上開訴願法第82條第1項所稱之「一定之處分」，並不限於「作成處分」，尚包括「作成特定內容之處分」。且自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂「應作為之機關已為行政處分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內；故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法(本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議參照)。是行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准或非全部有利於訴願人之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上揭決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理。

(三)行政訴訟法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」核此規定之課予義務訴訟，雖然有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別；惟均屬為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型（起訴前均須經訴願程序），其訴訟標的同為「原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分」之公法上請求權。是以原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。又原告原依行政訴訟法第5條第1項之規定，就怠於為行政處分之被告機關提起課予義務訴訟，請求判命該機關為特定內容之行政處分，嗣於訴訟進行中，該機關始作成否准之行政處分，依前段所述之同一法理，亦應無須要求原告對於該處分重為訴願，並應許原告於訴訟中附帶聲明撤銷行政機關所為之否准處分。

(四)依憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權。是以憲法係保障人民之訴願權，而非課以人民訴願之義務。法律規定人民提起行政訴訟，以經訴願作為前提要件（所謂「訴願前置主義」），是對人民訴訟權之限制。此項限制之必要性在於：給予行政體系內部自我省察之機會，同時經由行政體系之自我糾正，減少進入行政法院之案件，節省司法資源之公共利益之增進。苟人民提起訴願之結果，未能有上述公共利益之達成，而強要人民一再訴願，無法提起行政訴訟，則反而剝奪人民之訴訟權，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨不符。

(五)本件上訴人申請就系爭土地5筆補辦增編原住民保留地，被上訴人於106年8月14日作成否准處分，經臺東縣政府107年訴願決定予以撤銷，命被上訴人另為適法之處理；被上訴人遲未作成准許之行政處分，上訴人再度提起訴願，經臺東縣政府於108年6月19日作成系爭訴願決定命被上訴人應於1個月內另為適法處分；被上訴人近2個月仍未作成准許之行政處分，上訴人乃提起本件訴訟，此有申請書及訴願決定書在卷可參。核107年訴願決定僅命被上訴人另為適法之處理，而系爭訴願決定亦僅命「原處分機關應於1個月內另為適法處分」，均未對上訴人之訴願請求，實質作成決定，並未滿足上訴人之訴願請求，此際已可認上訴人就其依法申請之案件，對上訴人損害其權利之不作為，經訴願程序，而未獲救濟，符合行政訴訟法第5條第1項之起訴要件。此際如不認上訴人得提起行政訴訟，將造成上訴人之請求救濟案件，來回擺盪於原處分機關與訴願機關間，行政體系既內部無法自我省察，上訴人原屬受憲法保障之訴願權，卻成為阻斷上訴人尋求司法救濟之障礙，形同剝奪上訴人受憲法保障之訴訟權，與憲法第16條意旨有違。原判決謂系爭訴願決定並非駁回上訴人之訴願，顯屬有利於上訴人之決定，自未損及上訴人權利或法律上之利益，不得提起行政訴訟一節，自有不適用法規之違法，上訴意旨求為廢棄，為有理由。

(六)行政訴訟法第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」，此一規定依同法第131條於受命法官行準備程序時準用之。依上開規定，當事人未為必要之聲明或其聲明有不明瞭或不完足時，審判長或受命法官即應行使闡明權，令其為必要之聲明或補充聲明，當事人依此而為之聲明，自非訴之變更或追加；同理，當事人不待審判長或受命法官闡明權之行使，即在維持訴訟標的不變，而僅對訴訟標的具體化、自行為必要之聲明或為補充聲明，亦非訴之變更或追加。查被上訴人於訴訟繫屬中之108年11月11日，就系爭土地其中3筆作成初審同意之行政處分，另就其餘8354及8516地號土地部分則係作成初審不同意之行政處分，則上訴人就其所為之申請，部分因獲滿足而欠缺權利保護必要，部分則仍未獲滿足且遭被上訴人予以否准，而依前揭(二)至(四)之說明，上訴人無須再就該否准處分提起訴願之必要，則原審之審判長或受命法官應向上訴人行使闡明權，詢問其是否仍須就獲初審同意之3筆土地為爭訟之必要？是否對於原依行政訴訟法第5條第1項提起之課予義務訴訟，增加聲明附帶請求撤銷該否准處分，以轉換為同條第2項之課予義務訴訟？此外，依首揭作業規範規定所示，補辦增編原住民保留地核定之權限在行政院，被上訴人係市公所僅有初審同意與否之權限，上訴人既以被上訴人為被告，適當之聲明是否應係請求法院判命被上訴人作成初審同意之行政處分？查上訴人於108年11月14日具狀「變更」聲明，以最初聲明為先位聲明，另為備位聲明：1.訴願決定及原處分撤銷。2.被上訴人對於上訴人申請系爭土地5筆增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。嗣因獲悉108年11月11日初審審查結果，乃於108年12月9日「變更」訴之聲明：1.系爭訴願決定及被上訴人108年11月11日初審不同意函撤銷。2.被上訴人對於上訴人申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民委員會轉呈行政院核定，並於108年12月11日準備程序再將該聲明第1項，分列為第1、2項，將該聲明第2項移列為第3項。是上訴人迄至108年12月，無待原審行使闡明權，已自動修正減縮其請求為初審未獲同意即系爭8354、8516地號土地部分之申請，並附帶請求撤銷被上訴人108年11月11日初審不同意函，以轉換為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，且亦因應其向被上訴人申請之內容，修正聲明請求法院判命被上訴人應作成初審同意之行政處分，核除「編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民委員會轉呈行政院核定」之聲明屬訴之追加外，其餘均非屬訴之變更或追加。原審無視上訴人之最初聲明即係提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，亦未依行政訴訟法第125條第3項規定正確行使闡明權，認系爭聲明第2項「被上訴人108年11月11日初審不同意函撤銷」及第3項前段「被上訴人對於上訴人申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分」課予義務訴訟部分，屬訴之追加，類推適用行政訴訟法第111條第4項規定之結果，因未經合法訴願程序，訴之追加不合法，爰依同法第107條第1項第10款後段之規定予以駁回，依前揭之說明，原判決有不適用法規及適用法規不當之違法，上訴意旨求為廢棄，為有理由。至上訴人所追加之系爭聲明第3項後段「編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定」，核屬為一般給付訴訟之追加，原判決未論以該訴之追加有行政訴訟法第111條追加之訴不合法之情事，似係認上訴人之追加為適當，惟原判決駁回之理由係以該部分之聲明顯係附隨於上開課予義務訴訟併為請求，課予義務訴訟既因不合法業經駁回，則此一般給付訴訟即失所附麗，自應併予駁回等語，而原判決關於駁回課予義務訴訟部分應予廢棄，已如前述，則此部分之判決理由自屬無可維持，爰併予廢棄。𦩎

六、綜上所述，原判決既有如上所述之不適用法規及適用法規不當之違法，且與判決結論有影響，原判決即難維持，故上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。又本件訴訟既無不合法之情事，則上訴人縱依原判決所載另就108年11月11日初審不同意函部分提起訴願，或甚至另提起課予義務訴訟，因本件起訴在前不受影響，原審應就本件為實體之審理及裁判。𦩎

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異