最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一三○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第一三○號

原告

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月十二日台八

十八訴字第一八三九五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣訴外人陳錦堂與何榮華於民國八十二年四月三日以其「衝激式按摩健胸罩」申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，公告期滿，發給新型第八六○五六號專利證書，嗣陳錦堂將其專利權讓與何榮華。原告於八十六年十一月十日以本案有違核准時專利法第九十五條、第九十二條第一款、第二款、第五款及第一百零四條第三款之規定，檢附第0000000號「人造義奶」新型專利案（下稱引證一）、第0000000號「妙姿偽奶房」新型專利案（下稱引證二）、第0000000號「具有液壓調節裝置之偽奶房之液體罩杯」新型專利案（下稱引證三）及實物三件（下稱引證Ａ、Ｂ、Ｃ），對之提出舉發。案經被告審查，為本案舉發不成立之審定，發給八十七年六月十日台專（判）○二○一六字第一一九四四四號專利舉發審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：查引證一係六十三年二月十四日申請，六十三年八月一日公告，其申請專利範圍第１項已載明其人造義奶罩杯之容器係「以軟彈性近似人體皮膚色調之橡膠或塑膠類為原料」、「內部注滿液體，可成為有彈性感，有重量運動之顫動感，及有豐滿柔軟真實感之義奶為特徵」，與本案申請專利說明書及申請專利範圍所載「在胸罩之兩個罩杯內緣下側分別設有容器。該容器完全包覆於罩杯內以形成突出狀，且其材質為具有韌性且不透水性之材料」、「容器可支撐於乳房之下緣，而形成聳立豐滿之感覺」、「當使用者穿戴本創作所示之胸罩後，於移動身體時，兩種不相溶解的液體將產生衝激振動現象，經撓性容器外表傳遞至接觸的乳房表面，‧‧‧在外表上看去，產生完整之乳房振動，而予人真實感覺」、「係在胸罩之罩杯內緣下側設有具韌性且不透水之容器，‧‧‧該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體，使上述容器正好位於使用者乳房下方予以支撐，並經液體之振動而產生自然按摩」，二者之目的、功效完全相同。則被告之審定理由及訴願決定指引證一係於橡膠或塑膠質乳房狀容器內注滿液體，形成有彈性感、重量運動之顫動感及豐滿柔軟之真實感之義奶，與本案之液體容器係置於胸罩內、乳房下方位置不同，支撐襯托效果亦不同，且其未揭示如本案以兩種不同比重之液體充填之結構，及輕輕搖動下產生不同振幅之對衝波盪效應所增進之按摩功效云云，均顯背離前揭鈞院七十二年度判字第二七四號判決及七十三年度判字第一一八三號判決所著認定新型專利要件及技術同一性之認定原則：「本於不許雙重專利之原則，申請在後之發明或新型，與申請在前之發明兩相比較，其重複部分，自應予剔除。兩發明或新型之同一性，應就其目的、構造及效果，予以兩相比較，倘比較結果，雖略見差異，惟其技術思想，不能認為各別者，從而縱今其請求專利範圍或其記載之形式不同，惟其請求趣旨亦即請求目的，專利說明書及圖例之技術思想同一，即屬同一‧‧‧發明或新型之同一性，應依實質之原則審定之，亦即二發明或新型，雖其外觀或構造一部分不同，惟依社會一般通念，倘其目的及效果相同，而其不同部分，僅屬申請前習用技術之轉換、附加或材料之變換，形狀、排列之變更或數值之限定或變更，且屬一般業者所容易想出者，依專利法第九十五條及第九十六條之規定，申請在後之專利申請案應不得准許。」「所謂申請前見於刊物或已公開使用，並不以兩物品之形狀、構造完全同一為必要，苟兩物品之創作、目的、構造、作用，技術及功效之主要部分相同，而其不相同之附屬部分，僅係習用技術之轉換，為一般業者所容易想到者，即難為新型」，再訴願決定予以維持，顯有違法、失平之處。又引證二係六十四年五月二十八日申請，六十六年七月一日公告，其請求專利部分第１項所載「一種妙姿偽奶房，其前部包含由橡皮薄壁形成之複數個槽室，各個槽室被充填以不具腐蝕性而且化學安定性高之液體或膏體，而維持一個豐滿優美之外廓；‧‧‧當該偽奶房套合於奶罩內並佩戴於人體上時，由於該槽室之壁富彈性且槽室內之液體或膏體具有液體之特性之關係，乃因巴斯克原理之作用，隨佩戴者走動而產生震盪搖動狀如天生奶房為特徵者」與本案之目的、功效及特徵相比較，雖有些微差異，但該些微之差異處，顯僅為等效結構之運用，亦為熟悉此項技術者所易於達成者，乃屬申請前習用技術之轉換、附加、排列之變更，故不具創作性、新穎性及進步性。被告之審定理由及訴願決定則指引證二於偽乳房前部形成複數個槽室，各槽室內充填以不具腐蝕性且化學安定性高之液體或膏體，後部並以支持物襯托，其係將乳房整個包覆，與本案之充填液體容器係置於乳房下方不同。又本案未具引證二之槽室與後部支持物，兩案結構不同。而引證二以偽乳房之後部支持物，其支撐效果與本案以位於乳房下方之液體容器向上撐持效果亦不同。引證二亦未揭示如本案以兩種不同比重之液體填充之結構體充填之結構，及輕輕搖動下產生不同振幅之對衝波盪效應所增進之按摩功效等云，顯背離前揭鈞院判決所認定新型專利要件及技術同一性之原則，行政院之再訴願決定率予維持，亦有違法、失平之處。引證三係七十一年三月十二日申請，七十一年七月十六日公告，由其請求專利部分第１項所載之特徵，亦顯示其所指之液體罩杯包含一罩杯液囊，該罩杯液囊可略呈一半球殼形或類似人體之乳部外形之囊袋，該罩杯液囊之囊袋中亦係充填滿液體；故本案於胸罩之罩杯內設有充填滿液體之容器，屬習用技術，實無創作性、新穎性可言。惟被告之審定理由及訴願決定竟指：引證三之罩杯液囊內充填液體後膨脹成一半球殼囊袋，另有包括支撐板、調節彈性片等液壓調節裝置。引證三之液壓調節裝置為本案所不具，而本案之以兩種不同比重液體充填液體容器之結構則未見揭示於引證三，且引證三之半球殼囊袋完全包覆於乳房外，本案則將液體容器設於乳房下方，兩案結構不同，支撐乳房之效果亦不同，且本案有引證三所不具之因兩種不同比重之液體於輕輕搖動下產生不同振幅之對衝波盪效應所增進之按摩功效。另引證三於本案舉發（二）案已審定舉發不成立，經訴願維持原處分，而告確定云云，亦顯有違法、失平之處。本案申請專利範圍第１、２項之特徵均已揭露於引證案一、二、三，而不具創作性、新穎性及進步性，有違申請時及核准時專利法之規定，其申請專利範圍第３項為第１項及第２項之附屬項，自無所附麗。被告之審定理由係以引證一、二、三與本案在結構上具有些微之差異，然此並無法否認本案與各引證案之特徵極為雷同之事實，該些許之差異更無法否定本案與各引證案具有技術同一性，本案之特徵早為各引證案所揭露，顯不具新穎性與首先創作性，依法第九十五條、第九十六條規定及鈞院前開判決案例之意旨，本案不符合申請時之新型專利要件，其已取得之專利權理應予以撤銷，訴願決定及再訴願決定竟維持被告所為舉發不成立之處分，實有違法及有失公允之處。又查以具韌性且不透水性之材料製成之容器，如於該容器內「填充滿」兩種不相溶解且不同比重之液體後，該容器除自然形成圓球狀，且因其周邊呈緊繃狀態，其內部雖充滿兩種不相溶解且比重不同之液體，移動時可見兩種不相溶解且比重不同之液體有流動現象，但因該容器周邊外表係呈緊繃狀態，非但無法置入胸罩之罩杯內緣下側，且其外部並無產生振動現象，故本案於說明書之「創作說明」中載稱「當使用者穿戴本創作所示之胸罩，於移動身體時，兩種不相溶解的液體將產生衝激振動現象，經撓性容器外表傳遞至接觸的乳房表面，形成自然接摩之效果」及「申請專利範圍」第１項所載「在胸罩之罩杯內緣下側設有具韌性且不透水之容器，．．該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體，．．．經液體之振動而產生自然按摩」，均顯與事實不符，此由原告於舉發及訴願時依本案所載之容器及被舉發人所指本件專利物品之容器形狀，於該容器內「充填滿」兩種不相溶解且比重不同之液體所製作之樣品Ａ可證，則本案之專利說明書、圖式及申請專利範圍，均有「故意不載明必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可或困難」之情事。訴願決定指稱「訴願人（即原告）所做之Ａ實物因充填滿兩種不同比重液體，訴願人認為外觀無振動現象，但實際穿載後因人體走動必定至少有數μm 的振幅振動，又訴願人與關係人均未對液體振動之振幅作量化，亦即說明多少振幅以上才算振動，是以系爭案說明書中謂『經液體振動而產生自然按摩』者並非故意不載明實施必要事項，或故意記載不必要事項，使實施為不可能或困難者之情事。」云云，有欠公允。因如實物樣品Ａ充滿液體之容器係周邊外緊繃狀態，加上該充滿兩種比重不同液體之容器係包覆於具有相當厚度布織之罩杯內，因布織材料之阻隔，縱然有訴願書所指「至少有數μm 的振幅振動」，亦無傳達至人體之可能，故顯無本案說明書所指「產生自然按摩之作用」，訴願決定理由頗欠客觀、公允。而再訴願決定未詳加審酌，僅引用被告及訴願決定所持之理由為論據，亦有違誤、失平之處。再依本案之專利說明書及申請專利範圍所載，其所稱之容器為「撓性容器」、「具有韌性且不透水性之材料」、「具韌性且不透水之容器」，當「該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體」，該容器之周邊表面呈緊繃之圓球狀，已如前述，並無法形成其「申請專利範圍」第２項所載其中容器形狀係為下寬上窄之狀態。如欲使容器呈下寬上窄之固定狀態，除非容器為非撓性（韌性）之材料，或容器內不充填滿液體，始有可能，此由本件關係人實際實施時，其中之容器係採未充填滿兩種不相溶解且比重不同之液體，及原告製作之樣品Ｂ，可資證明。且依臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官八十六年偵續字第四七四號起訴書，已認定關係人所製造標示有本案之市售物品，實際上僅為單一液體，且未充滿兩種比重不同之液體，而認有違反專利法第一百零五條準用第八十三條及第一百三十條之規定，而遭提起公訴，足證本案關係人實際上無法依其申請專利範圍所載之內容及特徵實施。再者，於一具撓性或韌性材料所製成之容器內填入未充滿之液體，於密封後拎起該容器之任何周邊，因自然垂體之作用，均會自然形成下寬上窄之形狀，故於撓性或韌性之容器內填入未充滿之液體密封後，可使該容器呈下寬上窄之形狀，乃自然之現象，樣品Ｃ可資佐證，並非本案被舉發人之首先創作。故如依本案申請專利範圍第２項所載「依據申請專利範圍第１項所述」，於「該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體」，根本無法形成其所載「其中容器形狀係為下寬上窄」之特徵，更足證本案之說明書、圖式及申請專利範圍，均顯有故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者之情事。關於被告之審定理由及訴願決定指：「．．．眾知習用之保暖用撓性熱水袋，未充水之前其外觀即為下寬上窄，在充滿水之後仍維持下寬上窄之情形．．．」，顯與事實不符。事實上習用熱水袋之材料與本案用於容置於乳房下方之罩杯內容器之材質完全不同，其可撓性之程度及性質亦完全不同，以習用熱水袋相同材料根本不可能製作本案之容器。按熱水袋未充水之前係呈平坦狀，並非為下寬上窄，而充滿水之後，亦非呈下寬上窄，由原告於再訴願時所附熱水袋之各種使用狀態照片，可呈下寬上窄亦僅未充滿狀態始有可能，足見被告之審定理由及訴願決定理由，均顯有認定事實不憑證據之違法，再訴願決定對於原告之主張及所提之證據未詳加審酌，亦有未盡調查事證能事之違法。本件涉及新型專利要件、技術同一性、新穎性、進步性審查基準之爭議，舉發證據、證物均有當場比較辯明之必要，且因影響原告之權益至鉅，請於判決前准依修正前行政訴訟法第十九條之規定為言詞辯論，以彰法制，而期公允。綜上，本案除申請專利說明書、圖式及申請專利範圍顯有故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者之情事，而有違八十三年一月二十一日修正前專利法第一百零四條第三款之規定外，其創作之技術思想、結構特徵亦已被申請較早之各引證案所揭示，雖於結構上或有些微差異或改變，然亦無法否認其與習知技術具有同一性，而有違前揭修正前專利法第九十五條及第九十六條第一款、第二款及第五款之規定，理應不予專利，已核准專利者應為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定處分，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。

被告答辯意旨略謂：引證一、二、三無法證明本案有違專利法之諸規定之理由已載明於審定書，被告並無違行政法院七十二年度判字第二七四號及七十三年度判字第一一八三號判決意旨。原告所主張本案胸罩內「充填滿」兩種不相溶解且不同比重之液體後，外部無振動現象，且無法形成下寬上窄之形狀，原處分已詳予論述，況所提引證四，係原告所「自製」，本即不具公信力。所提臺北地檢署檢察官八十六年偵續字第四七四號起訴書，為新提出之證據，非本案行政訴訟起訴之前所可考究。且專利權物品（專利範圍所界定）常與真正上市之物品有所差異，此為專利權人之市場考量，與其已獲准之專利是否有違專利要件（新穎性、實用性、進步性）無涉。至謂於撓性容器內填入未充滿之液體密封後，可使容器呈下寬上窄之形狀係自然現象，非本案首創等云云。然本案將容器呈下寬上窄之形狀界定置於申請專利範圍第２項（為附屬項），係依附於具新穎性之第一項獨立項，整體觀之亦具新穎性。另原告稱習用熱水袋之材料與本案不同，不可能製作本案之容器，而認為被告之審定理由有認定事實不憑證據之違法云云。事實上以習用熱水袋之材質已可形成下寬上窄之容器（熱水袋未充水前係平坦狀，但亦為下寬上窄之形狀），以現今之材料技術更不難做出特定形狀之容器。原告應以具證據力之證據提出主張。綜上所述，原處分並無違法，請判決駁回原告之訴等語。

理由

按「凡對於物品之形狀構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。

」「本法所稱新型，謂無左列情事之一者：一、申請前已見於刊物或已公開使用他人可能仿效者。但因研究、實驗而發表或使用於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。二、有相同之發明或新型核准專利在先者。三、‧‧‧五、運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者。」「有左列情事之一者，應撤銷其專利權，並追繳證書：一、‧‧‧三、說明書或圖式，故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者。」為七十五年十二月二十四日公告之專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款、第三款、第一百零四條第三款所明定。又核准專利之新型，任何人認有違反核准時專利法第九十五條至第九十七條規定，或說明書或圖式，故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難，應撤銷其新型專利權者，依八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百零五條準用第七十二條（即七十五年十二月二十四日修正公布之專利法第一百十條準用第六十一條規定）規定，得附具證據，向智慧財產局舉發之。從而有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查。本件訴外人陳錦堂與何榮華於八十二年四月三日以其「衝激式按摩健胸罩」申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，嗣陳錦堂將其專利權讓與何榮華。原告於八十六年十一月十日以本案有違核准時專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款、第五款及第一百零四條第三款之規定，檢附引證一、二、三及Ａ、Ｂ、Ｃ，對之提出舉發。被告以本案係於胸罩罩杯內緣下側設具有韌性且不透水之容器，容器內充填滿兩種不相溶解且比重不同之液體，容器下寬上窄並支撐於乳房下方，藉液體之振動而產生自然按摩。引證一係於橡膠或塑膠質乳房狀容器內注滿液體，形成有彈性感、顫動感及豐滿柔軟之真實感之義奶，與本案液體容器係置於胸罩內、乳房下方之位置不同，支撐襯托效果亦異。引證二係於偽乳房前部形成複數槽室，各槽室內充填以不具腐蝕性且化學安定性高之液體或膏體，後部以支持物襯托。其將乳房整個包覆，與本案之充填液體容器係置於乳房下方不同，且本案未具引證二之槽室及後部支持物，引證二以偽乳房後部支持物之支撐效果與本案以位於乳房下方之液體容器向上撐持之效果各異。引證三之罩杯液囊內充填液體後膨脹成一半球殼囊袋，另有包括支撐板、調節彈性片等液壓調節裝置，其液壓調節裝置為本案所不具，其半球殼囊袋完全包覆於乳房外，本案則將液體容器設於乳房下方，二者結構及支撐效果均不同。且引證一、

二、三皆未揭示本案以兩種不同比重液體充填之結構，及輕輕搖動下產生不同振幅之對衝波盪效應所增進之按摩功效，無法證明本案不具新穎性及進步性。引證Ａ、Ｂ、Ｃ係原告自製之實物，其中引證Ａ係充填滿兩種不相溶解、不同比重之液體，再審原告認其外觀並無振動現象，惟實際穿戴後因人體走動至少有數μm 之振幅振動，再審原告與被舉發人均未對液體振動之振幅作量化，亦即說明多少振幅以上才算振動，是以本案專利說明書稱經液體振動而產生自然按摩，並非故意不載明實施必要事項，或故意記載不必要事項，使實施為不可能或困難之情事。引證Ｂ、Ｃ係再審原告為證明於撓性容器內填入未充滿之液體才可能形成下寬上窄之狀態，且係自然現象。但眾知習用之保暖用撓性熱水袋，未充水前其外觀即為下寬上窄，充滿水後仍維持下寬上窄之形狀，再以現今之材料技術，製作下寬上窄之撓性容器，使之充滿液體後仍為下寬上窄者，已非難事，亦難證明本案專利說明書及圖式有故意不載明實施必要事項，或故意記載不必要事項，使實施為不可能或困難之情事。本案無違核准專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款、第五款及第一百零四條第三款之規定，乃為本案舉發不成立之審定。原告以本案於胸罩罩杯內以具撓性不透水之容器內部充填滿不相溶解且比重不同之液體，與引證一、二、三所揭示於胸罩罩杯內注滿液體，以達到顫動感之技術思想及美胸之目的功效並無差異，其間些微差異僅屬習用技術等效結構之運用，為熟習該項技藝人士所易於達成。又本案於胸罩罩杯內緣下側設具韌性且為不透水性材料之容器，容器內充填滿兩種不相溶解且不同比重之液體，無法形成液體之振動及容器呈下寬上窄之狀態，無法達到自然按摩及支撐乳房之目的及功效，有故意不載明必要事項而有實施不可能或困難之情事云云。訴經經濟部訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以引證一、二、三之技術特徵與本案於容器內注入兩種不同比重之液體，並藉由液體之震動產生自然按摩之技術特徵人顯有不同。又本案容器下寬上窄之設計，係用以支撐乳房，已於本案專利說明書之圖二及圖三明確教示，並無故意不載明之情事，原處分為舉發不成立之處分，並無違誤，而駁回其訴願，再訴願決定亦同。經核與經濟部於訴願、再訴願階段送請中國紡織工業研究中心陳述之意見相符，該中心係學研究機構，具專業知識，所陳又無違反相關法令或證據法則，自堪採納。

原告猶執陳詞主張本案與引證一之目的、功效完全相同，與引證一引證二之目的、功效及特徵相比較，雖有些微差異，但該些微之差異處，顯僅為等效結構之運用，亦為熟悉此項技術者所易於達成者，乃屬申請前習用技術之轉換、附加、排列之變更。引證三顯示本案於胸罩之罩杯內設有充填滿液體之容器，屬習用技術，本案無創作性、新穎性、進步性。本案無法「產生自然按摩之作用」，申請專利範圍第２項所載容器無法呈下寬上窄之固定狀態，本案之說明書、圖式及申請專利範圍，顯有故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者之情事等節，均無足採。所引七十二年度判字第二七四號、七十三年度判字第一一八三號判決，與本件案情有間，且未經採為判例，無拘束本院之效力。另提之臺北地檢署檢察官八十六年偵續字第四七四號起訴書，未於舉發審定前提出，係新提出之證據，非本件所應審究。況該起訴書僅認定何榮華所販售之娃思內納胸罩，係單一液體，與本案不同，而在該胸罩包裝盒上標示本案專利號數，違反專利法第八十三條規定，與本案專利可否實施無關。且專利權物品（專利範圍所界定）常與真正上市之物品有所差異，此為專利權人之市場考量，與其已獲准之專利是否有違專利要件（新穎性、實用性、進步性）無涉。至原告主張於撓性容器內填入未充滿之液體密封後，可使容器呈下寬上窄之形狀係自然現象云云。然本案將容器呈下寬上窄之形狀界定置於申請專利範圍第２項（為附屬項），係依附於具新穎性之第１項獨立項，整體觀之亦具新穎性。又以習用熱水袋之材質事實上可形成下寬上窄之容器（熱水袋未充水前係平坦狀，但亦為下寬上窄之形狀），以現今之材料技術更不難做出特定形狀之容器等情，業據被告答辯在卷，所稱情形與現實情況無違，原告指稱無法作成下寬上窄之容器乙節，亦非足採。末查，被告係於八十二年六月二十八日審定核准本案專利，原告則於八十六年十一月十日提出舉發，依實體從舊，程序從新原則，本案是否違反專利法規定，依核准時之專利法規定，即七十五年十二月二十四日修正公布者，舉發程序則依舉發時專利法規定，即八十三年一月二十一日修正公布者。綜上，本件原處分以本案無違核准專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款、第三款、第一百零四條第三款，而為本案舉發不成立之審定，揆諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證明確，無行言詞辯論之必要，附此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德