最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第一一八六號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十二年度裁字第一一八六號

抗告人

甲○○

右當事人與相對人南投縣政府間有關違章建築事件，對於中華民國九十年三月十二日

臺中高等行政法院八十九年度訴字第三一七號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、本件相對人前以抗告人於其所有坐落南投縣草屯顉北投段六三五–二六號土地上之花圃，經該縣草屯鎮公所於民國八十四年八月二十一日以草鎮建字第一九四二五號函為違建查報，經相對人勘查後，認定依法不得補辦建造執照，通知抗告人應執行拆除。抗告人不服，訴經臺灣省政府八十四年十二月七日以八四府訴三字第一六七八八三號訴願決定，將原處分撤銷。相對人於八十六年五月二日以八六投府建字第五九一七九號重為處分，仍認定該花圃為違章建築，且妨礙公共交通，應執行拆除。抗告人復訴經臺灣省政府八十六年十月十五日八六府訴一字第一六九五五二號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處理。抗告人因相對人遲遲未為處理，且系爭花圃早於八十四年九月十四日即遭相對人執行拆除，乃於八十八年十一月六日請求相對人恢復原狀，相對人以八十八年十二月三十一日（八八）投府建管字第一四一八二六號函復：「本案本府道路單位尚未認定現有或私設巷道；若該巷道為私設巷道，係建管前碧華巷邊興建建築物所共同留設共同通行之巷道，若台端所留設巷道得予設置花圃，則該（碧華巷）巷道其他所有權人亦可設置其他障礙物，似有違該巷道交通通行權益，將造成更大交通問題及公共安全」。抗告人不服，提起訴願，經決定不受理，遂訴請撤銷訴願決定及原處分，相對人應將違法拆除之花圃恢復原狀或支付恢復原狀所需費用新臺幣十萬元，由抗告人自行恢復。

二、原裁定以：臺灣省政府八六府訴一字第一六九五五二號訴願決定固認定系爭花圃非建築法第四條規定之建築物，亦非同法第七條列舉之雜項工作物，相對人認定系爭花圃為違章建築，已非妥適。且抗告人所有座落南投縣草屯鎮○○○段三三五之二六地號土地上門牌號碼南投縣草屯鎮○○里○○路碧華巷八號之建築物，係完成於六十七年間，為「實施建築管理前」興建完成之建築物，該基地非屬實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第三條所定之土地或內政部依同辦法第十五條所指定之實施地區，無該辦法之適用。相對人以「草屯鎮○○路碧華巷一弄」係依據建築技術規則及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第八條所留設之巷道，而認定系爭花圃係佔用建築物建築時留設之巷道，有礙交通，應執行拆除乙項，亦難成立等情，抗告人據此請求相對人恢復原狀或給付抗告人恢復原狀所需費用。惟所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條定有明文。是抗告人請求相對人恢復原狀或給付費用，非屬相對人就公法上具體事件所為決定或公權力措施，自非行政處分。本件抗告人主張相對人所屬建設局工程隊人員違法拆除其花圃，應屬國家賠償法第二條第二項規定之範疇。依國家賠償法第十二條規定，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。抗告人提起本件行政訴訟，自非合法，而依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款規定裁定駁回。

三、按提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提要件。本件抗告人八十八年十一月六日請求相對人恢復原狀，係請求其為恢復原狀之事實行為，而非請求其為何種行政處分，相對人八十八年十二月三十一日（八八）投府建管字第一四一八二六號函僅係不同意之表示，尚非行政處分，抗告人提起撤銷訴訟，訴請撤銷該函，於法自有不合。又人民因國家之行政行為而受有損害時，固得請求損害賠償，惟現行法制，除依國家賠償法規定向民事法院訴請外，僅得依行政訴訟法第七條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求，不得依行政訴訟法第八條規定單獨提起給付訴訟。行政訴訟法第七條規定，應於提起其他行政訴訟時合併請求，故應以其他訴訟已合法提起為前提。本件抗告人於訴狀上表明，係依行政訴訟法第七條規定請求，其所合併提起之撤銷訴訟，既非合法，則合併請求相對人恢復原狀或給付抗告人恢復原狀所需費用部分，即失所依據，亦非合法。原裁定以本件應屬國家賠償事件，由民事法院審判，行政法院無審權而裁定駁回，固有未當，然抗告人之起訴並非合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，應裁定駁回，原裁定結果相同，仍應予維持。抗告意旨猶執詞相對人前開函覆為行政處分，非有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱 彰 德