最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第一二○三號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十三年度裁字第一二○三號

抗告人

偉泰實業股份有限公司

代表人

甲 ○

右抗告人因與相對人臺北縣政府間損害賠償事件，對於中華民國九十二年六月十日

臺北高等行政法院九十一年度訴字第二一二○號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、本件抗告人在原審起訴意旨略以：㈠、本件系爭八七莊建字第八八一號建照工程，於民國（下同）八十八年六月二十四日申報開工，起造人係昱荃建設股份有限公司，承造人係江衡營造股份有限公司，現場進度已施做地下室開挖及設置安全支撐。茲據新莊市立基里里長陳情，開挖面積約三千平方公尺，深度九公尺，四周連續壁已完成並有鋼樑支撐，惟自八十四年開挖迄今已曠廢六年有餘。經相對人於九十年八月十七日會同大地技師、結構技師、建築師等人員前往會勘後，結論為：本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險，應立即回填，以確保鄰房安全。惟起造人與承造人之負責人皆已不知去向，故相對人遂於九十年十月九日九十北府工施字第三七○二一四號公告完成法定程序，以該工程違反建築法第五十八條第一項第五款之規定，依行政執行法第二十九條及第三十九條辦理土石方回填作業，同意本案之土石方回填作業由承業營造股份有限公司無償辦理，並於九十年十月十八日辦理土石方回填作業現場會勘。抗告人依行政執行法第九條第一項，以九十年十月九日偉字第（九○）○○三號函，以利害關係人身分聲明異議，並主張該基地之地下室支撐鋼材全部屬於抗告人所有，請相對人勿任意派人填土棄埋抗告人所有之鋼材云云。惟相對人於九十年十一月二十六日九十北府工施字第四二八九二○號函，以抗告人請求就地下室支撐材料給予合理補償乙節事涉抗告人與起、承造人間之私權行為，請抗告人逕循司法途徑解決。異議業經內政部依行政執行法第九條及行政執行法施行細則第十七條之規定，以抗告人所認無理由，駁回抗告人之異議在案。抗告人早於八十五年八月已委請土木技師擬定回填及拆支撐之施工計劃，亦經相對人八十五工建字第Ｂ七八六一號函同意，惟經鄰房居民無理抗爭後，相對人即縮手延誤至今。嗣經抗告人九十年十二月五日偉字第（九○）○○一○號函知相對人，願無償提供機具及工人襄助相對人分層拆除第二層、第一層支撐及中間樁與構台，並於九十年十二月六日與相對人機要秘書吳秉叡及施工課謝文徨當面溝通說明，並獲同意本案先行回填至第二層支撐下方後暫停回填，再與鄰房居民協商拆支撐事宜，若居民執意不同意拆支撐，則要求居民出資購買所埋置之支撐鋼材。惟相對人嗣後竟罔顧雙方前開協議，逕行全面回填，嚴重侵害抗告人之財產權益。抗告人於九十一年四月二十六日依法以書面向相對人提出特別損失補償之請求，而相對人於九十一年五月二十八日以書面函知抗告人「不予補償」之決定。㈡、查必要性原則係於國家追求公益目的時，為節制公權力「過度」侵害人民基本權利而發，是以適用該原則時應同時兼顧公益（目的之達成）與私益（最小之侵害），即強調「目的」與「手段」間之合理聯結關係。相對人因懼於鄰房居民之無理抗爭，並以達成公共衛生或避免潛在危險為目的之理由，逕自全面填土棄埋抗告人所有之鋼材。惟查全面回填土石方而棄埋抗告人所有之鋼材，並非達成相對人所稱公共衛生或避免潛在危險目的之「唯一」、「必要」手段。相對人未遵循必要性原則即未同時兼顧目的之達成與最小侵害之手段原則，罔顧抗告人願無償提供機具及工人襄助相對人分層拆除支撐鋼材與構台之最小侵害手段之請求，而逕自全面回填基地，致抗告人於憲法上受保障之財產權利遭受極大之損害。相對人所謂高尚之目的永遠無法正當化其卑鄙之手段，即使在冠冕堂皇之目的下，相對人亦應運用必要之手段，不得「不擇手段」，否則其無論所追求之目的多麼重要、急迫，於法秩序下亦僅能得到「非難」之判斷。㈢、查相對人所提之抗辯理由無非係認：基於公益價值（民眾生命財產）應凌駕於私權（抗告人所屬鋼架支撐）之原則，相對人以抗告人所提願無償提供機具及工人相助拆除鋼架支撐之可行性及安全性是否達抗告人所稱「最少侵害」尚不得而知，故其回填土石方棄埋抗告人所有鋼材之行為，符合行政程序法及行政執行法相關規定云云。惟查，按「公益」是個典型的不確定法律概念，不僅利益內容不確定，受益對象的多寡也無絕對的標準，且公益在具體適用時，要依其所屬具體個別法規範之目的去探求公益的實質內涵，並須受到「比例原則」、「明確性原則」及程序上要求之制約，即欲以「公益」為理由來限制人民之基本權利時，所採取之手段應不僅能達成該公益之實現，且對人民侵害程度為最小侵害，利益與保護利益之間要合乎一定之比例，以免行政機關假藉「公益」之名而行戕害人民權利之實，使「公益」成為蹂躪人民權益之藉口。如上所述，相對人棄埋抗告人所有鋼材行為所依據之「公益價值」，因該公益之利益內容不確定，且受益對象的多寡也無絕對的標準，故相對人所依據之「公益價值」即應屬不確定之狀態，而抗告人所受財產上之特別損失已然明確。若相對人所依據之「公益價值」現屬於不確定之狀態，則相對人究竟係以何種標準來審酌衡量該不確定之「公益價值」應凌駕於抗告人所受財產上之特別損失？殊無疑義。次按，行政上之損失補償，乃行政機關基於公益之目的，合法實施公權力，致人民之生命、身體或財產遭受損失，而予以適當補償之制度，基於社會連帶之觀點，人民依法對於國家社會負有一定程度之社會義務，惟若行政機關之行為對人民所造成之損失，如已超過其所應盡之社會義務時，即構成一種「特別犧牲」，國家應給予合理之補償，始合乎公平之原則。㈣、查本損失補償事件之起因係起造人與承造人於開挖過程中因不知去向導致停工所致，係非因可歸責於抗告人之事由所致，抗告人所有之鋼材遭相對人回填土石方棄埋造成抗告人財產上莫大之損失，抗告人亦為無辜受害之第三者。復縱認抗告人所提願無償提供機具及工人相助拆除鋼架支撐之可行性及安全性是否達抗告人所稱「最少侵害」尚不得而知，惟抗告人所有之鋼材遭相對人回填土石方棄埋已成事實，抗告人對其所有之鋼材已無從行使其所有權而自由使用或支配，抗告人受憲法保障之財產權遭受剝奪，已超過抗告人所應盡之社會義務，即構成一種「特別犧牲」，故依法應給予抗告人相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。㈤、查相對人係依據行政執行法第三十六條：「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。」而為即時執行。而同法第四十一條第一項：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限」，係專就「適法」之即時執行行為，所生之損失補償而為規定，縱即時執行行為合法，但只要人民「無可歸責」之事由者，人民即得請求該特別損失。㈥、查系爭建造工程之起造人、承造人，均非抗告人，該建造工程之停止施工完全與抗告人無關，抗告人無任何可歸責事由，無可置疑，是抗告人自得就受損之鋼材材料請求賠償。㈦、至相對人所主張：「九十年十月三十日召開『中央信託局函請給予合理期限以評估代位起造人維護八七莊建字第八八一號建造工程鄰近居民公共安全與衛生之利弊乙案會議只於會議結論要求該公司倘願無償辦理土石方回填作業，請於九十年十一月二十目前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意土石回填作業之行政處分。偉泰實業股份有限公司（抗告人）於九十年十一月十三日偉字第（九○）○○九號函表示：『因現時本公司為該案之最大受害者．．．，實無能力接受貴局之建議，無償代行處理』，遲至九十年十一月二十日，仍未見提報施工計畫書，本府九十年十一月二十六日九十北府工施字第四二八九二○號函示各相關單位本府將依法開始辦理回填，．．．．」，隱指抗告人不配合提報施工計畫，不願代行處理云云，有誤導事實之嫌，不足為採。㈧、相對人既未邀抗告人共同先行會勘，又在未徵詢抗告人意見，未予抗告人表達意見之下，逕行處分命令抗告人於九十年十一月二十日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期仍未提報，視為同意相對人所作土石方回填作業之行政處分，進而以抗告人逾期未報即予回填。況系爭工程之停工，完全非可歸責於抗告人，抗告人根本無法律上義務代行處理，相對人又豈可以抗告人不願依限期代行處理，而歸責於抗告人？惟相對人雖函覆無力無償代行處理回填作業，但已多次告知願意在回填作業中提供機具、人力，全力配合，以求取回鋼材，此在施工技術上，並非不可行，然相對人率性不為治理。是抗告人並無過失可言，反係相對人上揭行政行為，其手段已違反比例原則中之必要性，非選擇對人民損害最小、權利侵犯最輕之方法為之，抗告人自得請求系爭特別損失，為此請求為命相對人給付抗告人新台幣一千五百二十七萬七千四百八十元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

二、原審以：按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。再按「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。」「對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟」。另按行政訴訟法第八條第一項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第五條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。另觀行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。經查本件抗告人主張之事實，乃相對人對起造人昱全建設股份有限公司所申請在新莊工地開挖面積三千平方公尺，深度九公尺，四週連績壁已完成並有鋼樑支撐之地下室，經八十四年間開挖迄今已曠廢六年有餘，為免發生危險，雖通知起造人及承造人及抗告人等利害關係人欲回填該地下室，惟卻未待抗告人將地下室支撐鋼材取回，隨即實施回填工作，致造成抗告人之損失，遂主張相對人應就其即時強制，致使抗告人財產遭受特別損失，因請求相對人應賠償抗告人之損失。惟查抗告人請求之損失補償，是人民請求行政機關依行政程序法四十一條第三項為損失賠償，揆諸前述，應係提起前述行政訴訟法第五條請求損害賠償之課予義務請求，如經否准後，再就該否准之處分，循序提起訴願及行政訴訟之行政救濟並一併請求給付始為正辦，抗告人於相對人否淮其之請求，未經請求課予義務訴訟之訴願程序，即逕行提起一般給付訴訟，自有起訴不備其他要件之不合法，應予駁回。至抗告人固稱本件依學者之見解，可無庸經訴願前置之程序，惟學者之見解固可作為審判時之參考，惟本件既經法律規定，自無受學說上之拘束，另本件事實已臻明確，二造其餘之主張，爰不一一論敍，因而為抗告人敗訴之裁定，依上開規定及說明，尚無違背法令。抗告意旨仍執陳詞並引用學者之見解指摘原裁定違誤，聲明廢棄。惟查原裁定對抗告人所訴既已詳予剖析論駁，甚為明確，抗告意旨無非抗告人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件抗告意旨為無理由，應予駁回。

三、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴