最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第02001號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第02001號

上訴人

天泉電子遊藝場有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

丙○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國93年3月11日臺北高等行政法院92年度訴字第1273號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）九十一年十二月二日向被上訴人申請於台北縣三重市○○路○段七十八號七樓設立「天泉電子遊藝場有限公司」，經營電子遊藝場業等業務，案經被上訴人以上訴人之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，不符九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號之公告之規定，乃以九十一年十二月十七日北府建登字第０九一○三五二二四七號營利事業登記審查通知書，請上訴人另覓地點再行申請，並隨文檢還上訴人申請書件 (申請書以外之書件)。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件上訴人在原審起訴主張：電子遊戲場業管理條例第九條僅規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」而被上訴人以九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告要求與國民中、小學等距離一千公尺以上，顯然已增加人民之負擔，除違反電子遊戲場業管理條例外，亦違反中央法規標準法第五條及憲法第二十三條所定「法律保留」之原則，且已逾越都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款之授權目的及範圍，而歸於無效。求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應准予上訴人申請營利事業設立登記之判決。

三、被上訴人則以：被上訴人衡酌本縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群蝕及學校、社區、社會普遍意向等，認為電子遊戲場有妨礙商業之正常發展及妨礙公共安全之虞，爰於九十年四月二十三日依上開規定以北府城開字第一四五二六六號公告，本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，保有法令依據。本件上訴人之營業場所未符前揭距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被上訴人依據前揭規定駁回上訴人之申請案，核屬依法有據等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第四屆第二會期第十七次會議紀錄參照）。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於九十年四月二十三日，以九十北府城開字第一四五二六六號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定。查上訴人申請設立電子遊戲場之營業場所位於台北縣三重市○○路○段七十八號七樓，屬於實施都市計畫之地區，於該區域一千公尺距離內，劃設有都市計畫學校用地（文小四）（現為光興國小）、（文小六）（現為三光國小）、（文小十七）（現為明志國中）、（文中二）（現為三重國中）、機關用地（縣立醫院），此為上訴人所不否認，並有被上訴人便箋影本乙紙附卷為証。因此，被上訴人以上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還上訴人之申請書件，所為實質否准上訴人設立登記申請之處分，尚無違誤。

五、本件上訴意旨略謂：㈠按憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，其揭禁之「法律保留原則」及「比例原則」，乃憲法概括授權立法者，對於基本權利於合乎比例原則之前提下，得以法律限制之。被上訴人訂定系爭公告之法律依據為都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款、電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定。惟按都市計畫法第六條規定，僅於都市計畫範圍內之「土地」妨礙都市計畫之使用時，方得為限制，不能禁止，上訴人申請電子遊藝場之營利事業設立登記，乃於商業區為商業用途之使用，於法並無礙都市計畫之使用，且都市計畫法第六條亦未授權被上訴人得為異於電子遊戲場業管理條例第九條之規定。另都市計劃法第三十九條規定授權之對象為內政部或直轄市政府，並非地方政府，且授權內容在於就都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，作技術性、細節性規定，與前述公告內容有關距離者無涉。訂定授權命令之機關，須為授權法律所明定之機關，地方政府並無權限訂定授權命令。都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款規定不過為「命令」層次之「施行細則」，並非法律，不能作為法規命令之授權依據。又本案亦涉及「再委任」之合法性問題，依「受委任者不得再委任」、「任何人不得將自身所無之法權授與他人」之法理，遍查都市計畫法，對性質上屬於限制人民營業自由之「限制人民經營電子遊藝場須距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上」，並未設有任何具體明確授權被上訴人訂定之明文，更無內政部得委由被上訴人訂定「法規命令」之規定，其違背不得轉（再）委任之法理（參照司法院大法官會議釋字第四四三號及五二四號解釋）。復依行政程序法第四條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」是以，被上訴人尚不得據都市計畫法第六條、第三十九條及都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款限制人民營業自由。原審法院認為被上訴人所為之公告並無牴觸憲法第二十三條且符合電子遊戲場業管理條例及都市計劃法台灣省施行細則之規定，顯有誤會，自有判決不適用法則之違誤。㈡退萬步言，縱認為有授權依據，惟其命令之內容並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，行政程序法第一百五十條第二項定有明文。倘欲對人民之營業自由予以限制，尚須符合憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性，始無乖於比例原則。查電子遊戲場管理條例第八條第一款前段規定：「營業場所位於實施都市計畫區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。」其立法理由：「由於電子遊藝場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，爰訂本條明示電子遊藝場業之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定。」是電子遊藝場業其營業場所如不危害公共安全或消費者生命財產安全，即應准予其設立登記或變更登記，不得另以他理由而否准，否則即與立法精神有違，惟被上訴人以九十北府城開字第一四五二六六號公告竟以為維護社會正常發展及公共、社會安全與環境安寧為由，於其縣轄經營「電子遊戲場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。該公告有違電子遊藝場管理條例第八條第一款之立法理由甚明。況基於環境安寧之需要，關於距離之規定，同法第九條第一項已規定：「電子遊藝場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」其立法理由：「由於電子遊藝場業對社會安寧造成一定之影響，故第一項明定電子遊藝場業之營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院五十公尺以上。」被上訴人豈可越俎代庖，代立法機關另行認定合乎環境安寧要求之距離。系爭公告縱係為維護周邊環境安寧，亦顯然違背比例原則，蓋電子遊藝場業產生之吵雜音量，依現行科技得以隔音設備予以阻隔而不至於妨礙周邊環境安寧，被上訴人所採方法顯不符比例原則及行政程序法第七條之規定。又電子遊藝場業須設於商業區，如依被上訴人所稱以兩基地間之最短直線距離計算，「電子遊戲場業」需距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。則上訴人所在之三重市之商業區內無可設營業場所之處，如此電子遊戲場業者已全然喪失營業自由，無生存空間，電子遊戲場業管理條例，旨在管理業者而非禁制之，且依憲法第二十三條規定，人民之自由權縱可以於必要範圍以法律限制，尚不得予以全面剝奪，被上訴人以命令全面剝奪電子遊戲場業者之營業自由，自是違憲，依行政程序法第一百五十八條第一項規定無效。請求廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應准許上訴人九十一年十二月二日申請於台北縣三重市○○路○段七十八號設立電子遊戲場業之營利事業設立登記等語。

六、本院按：

㈠電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。業經本院庭長法官聯席會議於94年11月22日決議在案。

㈡被上訴人逕以九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對居民營業權之限制，其未以自治條例為之，揆諸前開說明，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，該公告要非合法。上訴人主張系爭公告應為無效，尚屬有據。從而，被上訴人依據該公告，否准上訴人之申請，自有違誤；訴願決定予以維持，亦有未合，上訴人訴請將之一併撤銷，本應加以准許。惟被上訴人僅以上開理由否准上訴人之申請，上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經被上訴人審查，上訴人訴請被上訴人應准予營利事業設立登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人僅在請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成處分範圍內為有理由，超過部分尚難准許。原審未予詳察，遽予駁回上訴人在原審全部之訴訟，適用法令不無違誤。從而，原審就前述應予准許部分為上訴人敗訴判決，既有未合，上訴人就此部分上訴即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，暨命被上訴人對於上訴人申請營利事業設立登記，應依本判決之法律見解另為處分。至於超過部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異