最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00510號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00510號

上訴人

勝寶企業有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

游晴惠律師

訴訟代理人

吳姝叡律師

被上訴人

經濟部

代表人

丁○○

參加人

法商.安萬特製藥公司

代表人

乙○○○○

訴訟代理人

甲○○

複代理人

許淑華律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺北高等行政法院92年度訴字第3658號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）九十年六月二十六日以「RiTek」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之西藥、人體用藥品及解凍膜衣錠商品，向原處分機關即被上訴人所屬智慧財產局申請註冊，經該局核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，對之提起異議，並提出參加人之註冊第七五二四一七號「RILUTEK」商標（下稱據以異議商標）為證據。經該局審查，以九十二年二月十二日中台異字第九一一○三○號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人認兩商標構成近似，而決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。上訴人不服，提起行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依聲請裁定允許參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。

二、上訴人在原審起訴主張：（一）1.本件所適用之法律：商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於九十二年十一月二十八日施行，惟本件應適用修正前即系爭商標異議審定時商標法，合先敘明。2.系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者外觀並不近似，蓋：（1）系爭商標圖樣「RiTek」係由五個英文字母所組成，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」則係由七個英文字母所組成，二者雖均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，但後者中間卻多了「LU」二字母。依六十一年度判字第二九二號判例：「上訴人之註冊商標『ESSAVEN』全為英文，關係人之審定商標，則以中文「永舒福朗」四字為主要部分，下首附以「Esevron」英文小字，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞，且二者英文之讀音亦屬迥異，組成英文名稱之七個字母，復有三字不同，尚難認為相近似。」可知，對於組成英文名稱同為七個字母，而其中僅有三個字母不同，已被認定不構成近似，更遑論本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者英文字母個數不同，從外形作通體觀察顯不相同，而不構成近似。（2）又七十七年度判字第二二○六號判決略謂：「查『MULTIMAT E』與『MULTIWAY』二字雖皆含有『MULTI』五字母，但該『MULTI』乃英文中之常用字首，．．．如再由再訴願卷附上訴人提出之系爭商標申請註冊之前，以含有『MULTI』為字首之英文單字如『MULTIECH』『MULTISTATION』『MULTINET』『MULTITOP』等為商標圖樣，前後指定使用於舊商標法施行細則第二十七條第八十類之商品，而經被上訴人審查核准者，復有十餘件之多，而其專用權人迄今彼此俱相安無事，未見有人主張消費者發生混同誤認情事觀之，益堪認上訴人之主張尚非全屬主觀之見」。而本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，雖皆有「RI」及「TEK」字串，但與其等有類似「RI」、「TEK」字串之註冊商標，且皆使用相同或類似於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之藥品商品，亦有「RIFATER」、「RIKEN」等。經查：Ⅰ.「RIFATER」商標圖樣與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，同為七個大寫英文字母所組成，字首同為「RI」，字尾一雖為「TER」，另一為「TEK」，但「R」與「K」外觀極相似，且發音皆為三音節。倘依被上訴人訴願決定理由所載：「均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」二字母有無之別，雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者則皆由大寫英文字母所構成，惟二者予人印象仍屬少數字母之差異」，則「RIFATER」商標圖樣與據以異議商標圖樣「RILUTEK」更應構成近似（因系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，尚且有英文字母數、讀音音節數以及大、小寫之差異），惟卻未見核准註冊在先之「RIFATER」商標圖樣之商標專用權人，對據以異議商標圖樣「RILUTEK」提出異議或評定無效之主張。Ⅱ.另將商標圖樣「RIKEN」與系爭商標圖樣「RiTek」，及系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，予以對照，發現前者同為五個英文字母組成，字首同為「RI」，字母數有四個相同，同為二音節；而後者則僅有字首同為「RI」及字尾同為「Tek」，顯見前者相同之處較後者為多。惟RIKEN」商標圖樣之商標專用權人，並不認為系爭商標圖樣「RiTek」與註冊在先之「RIKEN」商標圖樣構成近似，故未對系爭商標圖樣「RiTek」提出異議。Ⅲ. 綜上所述，核准註冊而與系爭商標圖樣「RiTek」，或據以異議商標圖樣「RILUTEK」，有類似「RI」、「TEK」字串之處之商標圖樣，前後皆指定於藥品商品，並未見有人據以對申請註冊在後之商標圖樣提出異議或為評定無效之主張，未有商標專用權人主張消費者發生混同誤認情事。足證，上訴人主張系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者不構成近似。準此，被上訴人以系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，而認構成商標近似，顯無理由。（3）系爭商標圖樣「RiTek」英文字母為母音，係以大寫表示，英文字母為子音，則以小寫表示，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」皆是以大寫之英文字母表示，前者由大、小寫之英文字母所搭配組合而成，後者則均以大寫字母表現，二者以一般消費者從外觀通體觀察，明顯有別，殊無使消費者有混同誤認之虞。（4）系爭商標圖樣「RiTek」並非單純之印刷字體，而係經過設計之藝術字體，與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，僅為單純之正楷印刷字體，二者字體設計明顯不同，意匠構造大異，依八十九年度判字第一四號判決要旨：「系爭審定第六七七五一一號『法蘭迪諾．路迪Valentino Rudy』商標圖樣，其外文Valentino Rudy與據以異議之註冊『VALENTION』商標之外文VALENTION，其外文字數及書寫形體均不同，外觀上尚非不可分辨」，應可輕易從二者外觀上分辨出不同，而不構成近似。（5）綜上，將系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，於異時異地隔離及通體觀察，二者之外觀，對於具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，即可輕而易舉分辨出二者有上述之不同，並不會有混同誤認之虞。準此，二者並不近似。3.據以異議商標圖樣「RILUTEK」或為無意義字，惟上訴人之系爭商標圖樣『RiTek』並非無意義字，其命名之由來，關於「Ri」部分，係取商品成分名riluzole之前二個字母，又取Reactivateinvalid二字之字首予以組合，而Reactivate invalid所代表即是讓病人重新活化的意思，以符合該商品係為治療漸凍人之目的；關於「Tec」部分，則為Technology之前三字母組合而成，而不以Tec而係用Tek加以強化，係因在圖案造型上感覺較明顯且對稱性與衡平性都比較好，且該商品的製造廠健亞生技公司的廠區位於湖口工業區，離錸德科技的廠區不遠，故加強使用「Tek」之想法。職是，本件系爭商標圖樣「RiTek」並非無意義之字，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」則為無意義之字，二者無使人混同誤認之虞。4.系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，二者讀音不同，並非近似，蓋：（1）系爭商標圖樣「RiTek」之讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣「RILUTEK」之讀音為/ritl t k/，二者予以異時異地連貫唱呼，讀音明顯不同，依行政院頒布之商標近似審查基準六「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準」，實不構成讀音之近似。（2）依五十四年判字第二三○號判例：「上訴人業經註冊之BONPIRINボソピリソ商標，與德商．克爾大藥廠申請註冊經審定公告之新寒必甯NEOPYRIN商標，雖係指定使用於同類商品，但各該商標之圖樣，僅所用英文末三字相同，其後階段之『PIRIN』與『PYRIN』音雖近，但其前段之『BON』與『NEO』，則字母組列既有不同，讀音復截有別，以該兩商標全部隔離觀察，非惟讀音大異」及五十五年度判字第二二一號判決：「其中英文APIPIN與VANPIN僅最後一音相同，兩者無近似之可言，其於各自使用時，殊難使一般購買者發生混同誤認之虞」可知，於英文字母數相同，後段之讀音相同或相近之情形下，仍被認定讀音大異，對於本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，英文字母數及音節皆不相同情形下，更難認有所謂讀音近似之情事。（3）依七十七年度判字第四六○號判決：「．．．即就所用外文而論，一為TITLECAST，乃單獨一字，一為TITLEISTPTS，乃左右排列之二字，無論字數及字母數均顯有差異，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，其外觀及讀音一般人非不能分辨，二者商標圖樣尚無引起混同誤認之虞，顯非屬近似之商標」可知，在字母數顯有差異之情形，其外觀或讀音對一般人而言，非不能分辨。職是，本件系爭商標圖樣『RiTek』與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，英文字母數既一為五個，另一為七個，讀音不致有使人混同誤認之虞。（4）依七十七年度判字第八一八號判決：「系爭註冊第一四七六五二號『非炎Voren』商標圖樣係由中文非炎及外文Voren所組成，而據以評定之註冊第六五一二一號「服他寧VOLTAREN」商標圖樣則由中文服他寧及外文VOLTAREN所組成，其所用中文截然不同，即就外文而論，其字母數顯然有別，讀音亦有二音節、與三音節及輕重之別，異時異地隔離或連貫唱呼，其外觀及讀音難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬構成近似」可知，即使如被上訴人於訴願決定理由所述，二者並無固定讀法，而重音均在第一節及前音節與後音節相同，惟前者音節數為二節，後者為三節，將之予以連貫唱呼，讀音屬二節音節之系爭商標圖樣「RiTek」，實在很難讀成三節音節，而有使人混同誤認之虞。5.參加人於訴願書曾以屏東崇愛診所開錯藥之例，主張本件審查基準應較一般謹慎嚴格，不可以模糊標準為斷云云，惟查，屏東崇愛診所開錯藥之藥品名稱，一為降血糖藥「Euglucon」，另一為末梢血管擴張劑「Euclidan」二者字母數皆為八個，音節數亦相同，而本件系爭商標圖樣『RiTek』與據以異議商標圖樣「RILUTEK」字母數一為五個，另一為七個；及音節數一為二音節，另一為三音節，二者情形顯然不同。更何況「Euglucon」及「Euclidan」雖字首同為「Eu」，字尾同為「n」，僅中間之字母不同，但其皆已分別取得商標專用權，而指定使用之商品類別亦同為藥品。準此，被上訴人謂「．．．均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」二字母有無之別，．．．惟二者予人印象仍屬少數字母之差異，．．．應屬構成近似之商標」云云，實不足採。此外，參加人於訴願書主張，本件審查基準應較一般謹慎嚴格，惟審查商標是否構成近似，須依客觀事實遵循一定審查基準，絕不可於個案中為寬嚴不一之認定，否則易流於審查者主觀判斷。6.參加人於訴願書曾提出八十九年度判字第二八三九號判決：「商標圖樣『MAKARA』與．．．『TaKaRa』．．．外觀近似，應屬近似之商標，自不因其字母A之大小寫而可謂為不近似」，主張顯見英文字母之大小寫，並不影響商標近似與否之判斷云云，惟該判決該段全文實為「商標圖樣『MAKARA』與．．．『TaKaRa』商標，兩商標圖樣皆單純由六個外文字母組成，僅第一個字母M與T不同，其餘字母排列相同，異時異地隔離觀察，有使消費者發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，自不因其字母A之大小寫而可謂為不近似」，由此可知，該判決認定商標圖樣「MAKARA」與「TaKaRa」構成外觀近似之理由，為相同字母數組成及僅字首字母不同，其餘排列皆相同，而非訴外人所強調英文字母之大小寫，並不影響商標近似與否之判斷。本件系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議商標圖樣「RILUTEK」，誠如前面一再述及，英文字母數、讀音音節數及外觀意匠設計皆明顯不同，異時異地隔離觀察，實不致消費者發生混同誤認之虞，應不構成商標之近似。（二）本件商標異議案件，雖經被上訴人為撤銷原處分之決定，惟原處分機關原有之「異議不成立」之處分，並無違誤，蓋，原處分機關係以行政院所頒布之商標近似審查基準一、五之（二）及六為審查基準，以系爭商標與據以異議商標自外觀而言，「雖僅『LU』二字母有無之別，其字母及排列完全相同，惟上訴人之『RiTek』商標係由大、小寫之英文字母所搭配組合而成，其在母音部分均以小寫字母表現，而參加人之『RILUTEK』商標則僅由單純之七個大寫英文字母所構成，二外文整體及字體設計不同，予人寓目印象有間」；自觀念而言，「同為無意義字」；自讀音而言，「無固定讀法，雖可分別讀為/rit k/與/ril t k/，然依一般通常讀音習慣，復可讀作/ra tek/與/ril t k/，二者讀音音節亦屬可辨」等理由，認為二商標異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上不致產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，為「異議不成立」之審定，堪認允當。且與上訴人於起訴狀中，所提出之各行政法院判例及判決所據商標不近似之理由相同。準此，被上訴人為撤銷原處分之決定，所據之理由，實為被上訴人主觀認定，而具有違法不當之情事，依法應予撤銷。（三）上訴人所提之各件行政法院判決，雖與本件案情有別，惟非不得作為判斷系爭商標與據以異議商標是否構成近似之客觀參考依據：上訴人所提出之多件行政法院判例及判決，與註冊第二六八○九號「RIKEN」商標及第一七三九九四號「RIFATER」商標，雖與本件案情有異，但仍可以各該案例判斷二商標是否構成近似所論據之理由，為一客觀上參考標準。倘之前行政法院所為之判決理由，不足為一判斷二商標是否構成近似所論據之客觀上參考標準，將使人莫衷一是。上訴人之所以提出多件行政法院判例及判決，與本件情形比較，即是為讓法院明瞭系爭商標與據以異議商標並不近似，並非上訴人之主觀認定，而係由各項客觀事實，從外觀、觀念及讀音各方面判斷，皆不致使人產生混淆誤認之虞，而會構成近似。（四）按現行商標法修正理由觀之，判斷系爭商標與據以異議商標是否構成近似，應以是否足使「相關公眾」或「相關消費者」混淆誤認之虞為判斷依據，而非以是否使「一般公眾」或「一般消費者」混淆誤認之虞為判斷依據：1.修正前商標法第三十七條第七款之規定，移列於現行商標法第三十七條第十二款，並修正為「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，依修正理由所載「世界智慧財產權組織（WIPO）於西元一九九九年九月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識，而非以一般公眾之認知判斷之；．．．爰將『公眾』修正為『相關公眾』．．．」，判斷一商標是否與著名商標構成近似，應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」為基準。雖然前商標法未明定係以「相關公眾」是否有混淆誤認之虞，衡諸修正理由可知，在判斷本件是否具有商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」規定之情事時，應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」為基準。2.修正前商標法第三十七條第十二款之規定，移列於現行商標法第三十七條第十三款，並修正為「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，依修正理由所載「．．．按現行條文第十二款及第三十六條規定相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或先申請之商標者，不准註冊，其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。．．．為釐清此概念，爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊。」可知，在判斷本件是否具有商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」規定之情事時，應以「是否致相關消費者混淆誤認之虞」為基準。關於此點，亦可由參加人之行政訴訟參加訴訟聲請暨陳述狀中理由欄謂「是倘若該兩商標構成相同或近似，指定之商品構成同一或類似且有致相關消費者混淆誤認之虞，即有上述條款之適用，其理至明。」得證。3.承前所述，倘欲判斷二商標是否構成近似，應以是否足使「相關公眾」或「相關消費者」混淆誤認之虞為基準，由參加人於訴願書及行政訴訟參加訴訟聲請暨陳述狀，多次自陳「知名之台大醫院、長庚醫院與台北市立萬芳醫院等相繼採購『RILUTEK』商標之藥品」，可知參加人使用「RILUTEK」商標之藥品，購買者為各大醫院，非一般消費大眾；另以系爭商標與據以異議商標，亦皆係使用於醫師處方用藥，並於外包裝明載為處方用藥之情形下，判斷二商標是否構成近似，實應以是否足使處方之醫師及調配藥品之藥劑師混淆誤認之虞為基準，而非以一般消費者為基準。是以，以醫師、藥劑師對於藥物名稱之敏感度實高於一般大眾，其所應盡之注意義務高於一般大眾，再加之，上訴人使用系爭商標之外包裝與被上訴人截然不同之種種情事下，系爭商標與據以異議商標，實無致醫師或藥劑師等相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞。（五）上訴人為研發系爭藥品花費高達數百萬元，上訴人實無抄襲據以異議商標之理由，而使所有研發之努力及金錢，因商標近似，而化為烏有。綜上，求為撤銷訴願決定之判決。

三、被上訴人則以：（一）系爭「RiTek」商標圖樣與據以異議「RILUTEK」商標圖樣，二者皆由單純之外文所構成。雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者皆由大寫英文字母所構成，惟予商品購買人之印象尚不因英文字母之大、小寫而異其認知，故系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，與據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異。又遍查遠東英漢大辭典等一般英文辭典，皆無「RiTek」與「RILUTEK」二字之釋義，故兩商標圖樣上之外文皆為無意義字。上訴人指稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其字首係取自riluzole之前二個字母或Reactivate invalid二字之字首予以組合，而其字尾則取自Technology之前三字母，具有特殊意義乙節，核屬上訴人主觀之解釋，尚非該等商品購買人所普遍認知及理解，要難據此主張二者外文觀念有別。再者，二者之外文均無固定讀法，縱如上訴人所稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音雖非完全相同，惟二者僅字中一音節有無之別，於交易連貫唱呼之際，亦難截然分辨。綜上所述，兩商標圖樣上之外文皆為無義字，而皆有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異，且讀音亦難截然分辨，於異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，要無疑義。原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽。是被上訴人所為原處分撤銷，責由原處分機關就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第七款、第十二款及同法施行細則第十五條第一項所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分，應無違誤。上訴人訴稱兩商標非屬近似之商標，自無前揭法條各款規定之適用云云，核不足採。（二）上訴人所舉註冊第二六八○九號「RIKEN」商標及第一七三九九四號「RIFATER」商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提起異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三○號判例、五十五年度判字第二二一號判決、六十一年判字第二九二號判例、七十七年度判字第四六○號判決、七十七年度判字第八一八號判決、七十七年度判字第二二○六號判決及八十九年度判字第一四號判決諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據等語，資為抗辯。

四、參加人則以：（一）修正前商標法第三十七條第十二款之適用須具備下列要件，系爭與據以異議：1.兩商標圖樣構成相同或近似；2.兩商標所指定之商品構成同一或類似。是倘若該兩商標構成相同或近似、指定之商品構成同一或類似且有致相關消費者混淆誤認之虞，即有上述條款之適用，其理至明。而所謂商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，則不得謂非近似之商標，迭經行政法院著有判例可稽。而商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，此為目前實務界於判斷商標近似與否時所採之通說。（二）查參加人在我國已有第七五二四一七號「RILUTEK」商標註冊在案，且指定使用於修正前商標法施行細則第四十九條第五類之西藥、中藥等商品，現仍在有效專用期間中。（三）本件系爭「RiTek」商標與據以異議「RILUTEK」商標相較，無論在外觀、讀音或觀念上均極為近似，是系爭商標與據以異議商標應屬近似之商標︰1.外觀方面︰系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣兩相比較之下，雖二者有中間字母「LU」有無及字母大小寫等細微差異，然二者皆由相同之字首「RI」及字尾「TEK」所組成，於視覺上給予消費者一酷似之影像。當相關消費者乍見此二商標時，勢必產生混淆誤認進而有誤購之虞。2.讀音方面：系爭商標之讀音為「rit k」，據以異議商標之讀音為「ril t k」，相較之下，二者之讀音竟極為酷似，於交易場所連貫唱呼之際，極易使相關消費者誤認二者為出自同源之系列商標，進而有誤購之虞。3.觀念方面︰系爭商標圖樣設計之構思，與據以異議商標圖樣之構思如出一轍，勢必使相關消費大眾誤以為系爭商標之商品亦是參加人授權給我國代理商於我國新推出之系列商品，亦極易使相關大眾產生混淆誤認而有誤購之虞。（四）系爭商標指定使用於西藥、人體用藥品及解凍膜衣錠等商品，與據以異議系列商標指定使用於西藥、中藥等商品均屬於相同或類似之藥品。系爭商標與據以異議商標不僅於外觀、讀音及觀念上均極為近似，所指定之商品復屬相同，則系爭商標已違反首揭修正前商標法第三十七條第十二款之規定而不應准其註冊。

（五）按商標圖案「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第三十七條第七款所明定。本條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。所謂「有致公眾誤認誤信之虞」，則以商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或商標之使用，有使人誤認其為他人所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞，即有其適用（改制前行政法院七十二年判字第三五○號裁判參照）。是以，上述條款規範意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同商標之商品。（六）查「RILUTEK」商標係由參加人之前手法商．羅納普朗克羅洛股份有限公司（Rh-one-Poulenc Rorer S.A.）所創指定使用於西藥、中藥等等商品之著名商標。除已在世界各國如法國、澳洲、中國、英國、美國、日本、世界智慧財產權組織等取得註冊外，並早於西元一九九七年（即民國八十六年）即在我國獲准註冊為第七五二四一七號商標；而參加人係於西元二○○一年（即民國九十年）受讓該商標專用權。經由參加人前手及參加人長期廣泛且連續地行銷宣傳，上揭「RILUTEK」商標所表彰之商品早已馳名於世界各地與我國，並已為相關業界（醫院、藥局等）、專業人士（醫師、藥劑師等）及消費者所熟知。以我國為例，知名之台大醫院、長庚醫院與台北市立萬芳醫院等相繼採購「RILUTEK」商標之藥品，足以證明參加人商標之藥品早已深獲肯定，亦證明據以異議商標之高知名度。據以異議商標之著名性均可從參加人於原異議階段與訴願階段所提供之附件證據得到佐證，因此據以異議商標實已為貴國及世界各國之相關業界與消費者所熟知及喜愛，並已達著名商標之列，殆無疑義。（七）依一般經驗法則，兩近似商標分別標示在不同之藥品上時，連專業人士如醫師、護士或藥劑師都有可能因為「藥品名稱相近」導致開錯藥、打錯針之醫療疏失，遑論一般消費者更容易產生混淆誤認。本件系爭商標與據以異議商標構成近似，已如前述，且其指定商品復屬相同，當相關業者或消費者乍見本件系爭「RiTek」商標時，當然有誤認其為參加人著名「RILUTEK」藥品之可能。因此，系爭商標當然有修正前商標法第三十七條第七款之適用而不得申請註冊等語，資為抗辯。

五、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）系爭「RiTek」商標圖樣與據以異議「RILUTEK」商標圖樣，二者皆由單純之外文所構成。雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者皆由大寫英文字母所構成，惟予商品購買人之印象尚不因英文字母之大、小寫而異其認知，故系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，與據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異。又遍查遠東英漢大辭典等一般英文辭典，皆無「RiTek」與「RILUTEK」二字之釋義，故兩商標圖樣上之外文皆為無意義字。上訴人指稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其字首係取自riluzole之前二個字母或Reactivate invalid二字之字首予以組合，而其字尾則取自Technology之前三字母，具有特殊意義乙節，核屬上訴人一己主觀之解釋，尚非該等商品購買人所普遍認知及理解，要難據此主張二者外文觀念有別。再者，二者之外文均無固定讀法，縱如上訴人所稱系爭商標圖樣上之外文「RiTek」，其讀音為/rit k/，而據以異議商標圖樣上之外文「RILUTEK」，其讀音為/ril t k/，二者讀音雖非完全相同，惟二者僅字中一音節有無之別，於交易連貫唱呼之際，亦難截然分辨。綜上所述，兩商標圖樣上之外文皆為無義字，而皆有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異，且讀音亦難截然分辨，於異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，要無疑義。原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽。是被上訴人所為原處分撤銷，責由原處分機關就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分，應無違誤。上訴人訴稱兩商標非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用云云，核不足採。（二）上訴人另訴稱，註冊第二六八○九號「RIKEN」商標與系爭商標同為五個英文字母構成，皆有相同之字首「RI」。另註冊第一七三九九四號「RIFATER」商標與據以異議商標皆有相同之字首「RI」及近似之字尾「TER」。惟該二商標專用權人並未對系爭商標及據以異議商標提出異議或申請評定，足證系爭商標與據以異議商標應非屬近似之商標乙節。查所舉註冊第二六八○九號「RIKEN」商標及第一七三九九四號「RIFATER」商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提起異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三○號判例、五十五年度判字第二二一號判決、六十一年判字第二九二號判例、七十七年度判字第四六○號判決、七十七年度判字第八一八號判決、七十七年度判字第二二○六號判決及八十九年度判字第一四號判決諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。

六、上訴意旨略謂：（一）原審法院未注意規範商標法程序事項之商標法施行細則已有修正，仍適用業經刪除之法條，顯有理由不備及違背「實體從舊，程序從新」之行政法適用法則，而有判決違背法令之情事：原審判決理由一 (第二十七頁倒數第四行)謂「按商標圖樣『相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者』、『相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者』，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文」云云，惟查：1.現行商標法於民國九十二年五月二十八日修正公布，依修正後之商標法第九十四條規定，自公布日起六個月後施行，即九十二年十一月二十八日施行，而商標法施行細則亦於九十二年十二月十日經經濟部修正發布。依原審法院前開判決理由可知，其審酌兩商標是否近似，其判斷標準係依「商標法施行細則第十五條第一項」之規定。然承前所述，商標法施行細則於九十二年十二月十日修正發布，現行商標法施行細則第十五條係規定「申請變更商標註冊申請事項或商標註冊事項者，應備具申請書，並檢附變更證明文件。」，而非原審判決理由所引之「兩商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，關於原審法院所引之商標法施行細則第十五條第一項，已於九十二年十二月十日發布之商標法施行細則刪除，現行商標法施行細則已無該條文內容之規定。於法令已有變更之情形下，原審法院未曾注意並予以審酌法令變更之情事，更遑論進一步說明於本件究應適用新法或舊法之理由，竟逕執已經刪除之法令內容，為其判斷兩商標是否構成近似之判斷標準，原審法院所為之判決，實有理由不備之違背法令之情事。2.按「實體從舊，程序從新」為適用法規之一般原則，規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時，此所以保護人民既得之權益。至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法。誠如前述，商標法及商標法施行細則分別於九十二年十一月二十八日及九十二年十二月十日施行，原審法院審理中，歷經商標法及施行細則之修正，依前揭「實體從舊，程序從新」之法規適用原則，原審法院應依前揭法律適用原則，依實體或程序事項分別適用新法或舊法。商標法施行細則係就商標法執行程序事項加以規定，並不會使人民權利義務發生得喪變更之法律效果，職是，商標法施行細則應屬程序法規。商標法施行細則既屬程序法規，而商標法施行細則於原審審理中，既有所變更，依首揭「實體從舊，程序從新」之法律適用原則，原審法院應適用新修正之商標法施行細則，即九十二年十二月十日經經濟部修正發布之商標法施行細則。惟原審法院竟仍援引已廢止之商標法施行細則第十五條規定，以為本件兩商標是否構成近似之判斷標準，原審判決顯有悖於「實體從舊，程序從新」之法律適用原則，而有適用法則不當之違背法令。（二）原審法院對於上訴人所提判斷系爭商標與據以異議商標，是否構成近似，應以是否使「相關公眾」或「相關消費者」發生混淆誤認之虞為判斷依據之攻防方法，未於理由項下記載其意見，原審判決除有理由不備、不適用法則之違法外，尚有適用法則不當之違法：原審判決理由三之1後段（第三十二頁倒數第二行）謂「縱上所述，兩商標圖樣上之外文皆為無義字，而皆有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」少數字母有無之些微差異，且讀音亦難截然分辨，於異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞」云云，惟查：1.商標法已將「公眾」、「消費者」改為「相關公眾」、「相關消費者」：（1）按舊商標法施行細則第三十一條規定「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，而新商標法第十六條亦有相同規定「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，另現行商標法第二十三條第十二款，亦修正舊商標法第三十七條第七款規定，將「公眾」修改為「相關公眾」，而依上開新舊法律規定及舊商標法第三十七條第七款之修法理由所提：「世界智慧財產權組織（ＷＩＰＯ）於一九九九年九月公布關於著名商標，保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識，而非以一般公眾之認知判斷之；．．．爰將『公眾』修正為『相關公眾』．．．」可知，關於在判斷據以異議商標是否著名，進而判斷上訴人之系爭商標圖樣是否近似於據以異議商標時，實應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」為判斷基準。（2）又修正前舊商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，移列於現行商標法第二十三條第十三款, 並修正為「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，依修正理由所載：「按現行條文第十二款及第三十六條規定相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或先申請之商標者，不准註冊，其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。．．．為釐清此概念，爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊。」可知，在判斷本件是否具有舊商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」規定之情事時，應以「是否致相關消費者混淆誤認之虞」為基準，而非以一般消費者為基準。關於此點，亦可由第三人法商‧安萬特製藥公司之行政訴訟參加訴訟聲請暨陳述狀 (九十三年七月二十九日)中理由欄貳、實體方面之一之 (一)謂「是倘若該兩商標構成相同或近似，指定之商品構成同一或類似且有致相關消費者混淆誤認之虞，即有上述條款之適用，其理至明。」 (見該狀第四頁第二行以下)得證。況且，對於何謂該項商品之消費者，本即應以購買該項商品之消費者立場，判斷是否有商標近似之情形，對於不會購買該項商品之人，是否有商標近似，對其而言, 並不會有何影響。因此，即使原商標法未明文規定「相關」消費者，以系爭商標與據以異議之商標皆係使用於處方用藥之藥品，非經醫師或藥劑師，無法取得藥品之情形下，在判斷系爭商標圖樣是否近似於據以異議之商標圖樣時，實應以是否致「相關」消費者，混淆誤認之虞為依據，即以是否足使處方之醫師及調配藥品之藥劑師混淆誤認之虞為基準。（3）縱此，原審法院未依舊商標法第三十七條第七款及第十二款之立法目的及修法理由，與商標法施行細則就著名商標之認定基準，以系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣，是否足致「相關公眾」及「相關消費者」發生混淆誤認之虞，為其判斷二商標是否構成近似之標準，而係以「普通知識之人」為依據，其所為之判決實有適用法則不當之違法。2.原審法院有判決不適用法則及理由不備之違法：（1）按行政訴訟法第二百零九條第三項明定判決書應記載事項：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上意見。」，法院應於判決書記載「關於攻擊或防禦方法之意見及法律上意見」，倘法院對於當事人所提出之攻擊或防禦方法，未於判決理由中敘明未予採用之理由，顯有判決不適用法規，及理由不備之違法。（2）經查，上訴人曾於原審法院九十三年八月六日準備書狀第三段主張「按現行商標法修正理由觀之，判斷上訴人之『RiTek』商標與第三人法商‧安萬特製藥公司之『RILUTEK』商標是否構成近似，應以是否足使『相關公眾』或『相關消費者』混淆誤認之虞為判斷依據，而非以是否使『一般公眾』或『一般消費者』混淆誤認之虞為判斷依據。」（見該狀第四頁至第六頁）等語，然原審法院於商標法及商標法施行細則於審理中已有修正之情形下，對於上訴人主張判斷本件是否具有舊商標法第三十七條第七款及第十二款規定事由，應參酌商標法之修正理由，即以是否足使『相關公眾』或『相關消費者』混淆誤認之虞為判斷依據之攻擊或防禦方法，原審法院並未予以採用，亦未為隻字說明。（3）茲因究係以原審法院所稱之「一般公眾」及「一般消費者」，抑或係以上訴人於原審中一再主張之「相關公眾」及「相關消費者」，攸關系爭商標與據以異議之商標是否構成近似之判斷標準，此由原審法院逕以「普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞」作為結論即明，原審法院就上訴人於原審中主張之「相關公眾」及「相關消費者」，此一重要之攻擊或防禦方法，未於判決中敘明不予採用之理由，亦未曾記載任何意見或法律上意見，職是，依前揭行政訴訟法第二百零九條第三項，原審判決實有判決不適用法規，及理由不備之違法。（三）原審法院對於上訴人援引多件判決，對於判斷二商標是否構成近似所論據之客觀標準，作為論述上訴人系爭商標與被上訴人據以異議之商標不構成近似之主張，未於判決敘明不予採用之理由，且採用與一般人經驗及法院實務不同之論據，憑其主觀意見，恣意認定二商標構成近似，原審判決除有理由不備及不適用法則之違背法令外，尚具有違背經驗法則之違法：原審判決理由三之2(第三十三頁倒數第一行)謂「另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三0號判例、五十五年度判字第二二一號判決．．．諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。」云云，惟查：1.原審判決有不適用法則及理由不備之違法：（1）上訴人於九十二年八月八日起訴狀第三段、第四段及第五段（見該狀第四頁至第十頁）中，提出多件改制前行政法院之案例，分別依外觀、觀念及讀音三方面，整理出判斷二商標是否構成近似之客觀標準，並依此等客觀標準，就系爭商標圖樣「RiTek」與據以異議之商標圖樣「RILUTEK」之外觀、觀念及讀音並不近似，予以一一論述。（2）然原審法院對於上訴人所主張「依六十一年判字第二九二號判例要旨『對於組成英文名稱同為七個字母，而其中僅有三個字母不同，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞』，系爭商標與據以異議商標，二商標英文字母數不同，一為五個英文字母，一為七個英文字母，且據以異議之商標尚比系爭商標多了二個英文字，更無混淆誤認之虞」、「依八十九年度判字第一四號判決要旨『外文字數及書寫形體均不同, 外觀上尚非不可分辨』，系爭商標與據以異議商標英文字母數不同；且系爭商標係經過設計之藝術字體，據以異議商標僅為單純之正楷印刷字體，應可輕易從外觀上分辨出不同，而不構成近似」、「依五十四年判字第二三0號判例內容『其後階段之『PIRIN』與『PYRIN』音雖近，但其前階段之『BON』與『NEO』，則字母組列既有不同, 讀音復截然有別，以該兩商標全部隔離觀察，非惟讀音大異』、五十五年度判字第二二一號判決內容『其中英文APIPIN與VANPIN僅最後一音相同，兩者無近似之可言』，及七十七年度判字第四六0號判決內容『無字數及字母數均顯有差異，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，其外觀及讀音一般人非不能分辨』，系爭商標與據以異議商標英文字母數及音節皆不相同，更難有構成近似」，及「依七十七年度判字第八一八號判決內容『就外文而論，其字母數顯然有別，讀音亦有二音節、與三音節及輕重之別，其外觀及讀音難謂有使人產生混淆誤認之虞，非屬構成近似，系爭商標與據以異議之商標，字母數顯然有別，音節數為一為二節，一為三節，其外觀及讀音難謂有近似」等語，卻未於判決中對於上訴人依行政法院判例、判決之客觀標準，據以主張二商標不構成近似之攻擊或防禦方法，一一敘明不予採用之理由，而僅籠統謂「諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。」云云。（3）誠如第二段之 (二)所述，原審法院對此判斷系爭商標與據以異議之商標是否構成近似標準之重要攻擊或防禦方法，未於判決中敘明不予採用之理由，亦未曾記載任何意見或法律上意見，依行政訴訟法第二百零九條第三項，原審判決實有判決不適用法規，及理由不備之違法。2.原審判決有悖於經驗法則之違法：（1）所謂經驗法則，係指社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。（2）本件系爭商標與據以異議之商標，經商標主管機關經濟部智慧財產局依行政院所頒布之商標近似審查基準審查後，認為二商標異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標，為「異議不成立」之審定；又承前所述，依行政法院各判例、判決歸納所得，從一般消費者角度判斷二商標是否構成近似之各項客觀標準，用以判斷本件系爭商標與據以異議之商標是否構成近似，亦無法得出二商標構成近似之結論。準此，本件系爭商標與據以異議商標，經專門知識之人 (經濟部智慧財產局)及按行政法院案例所歸納一般人之客觀標準判斷，亦無法得出二商標構成近似之結論。然原審法院卻一反常態認定本件系爭商標與據以異議商標，應屬構成近似之商標，原審法院前開認定顯與一般人之經驗法則相悖，原審判決實有違經驗法則，而有判決違背法令之處等語，請求廢棄原判決，並撤銷原訴願決定或發回台北高等行政法院等語。

七、本院查：

㈠現行商標法（九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行）第九十條之規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」故現行商標法施行前所提異議案如已審定，縱於現行商標法施行時尚未確定，亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。次按行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，故行政法院於撤銷訴訟審核原處分是否適法，原則上應以原處分作成時之法律及事實狀態為基準。故訴願審議機關以原處分違法或不當為由撤銷該處分，上訴人對該「撤銷原處分」之訴願決定訴請撤銷時，本質上為撤銷訴訟，法院審酌上訴人之訴有無理由時，依實體從舊原則，仍應以原處分作成時之法律狀態，作為審查訴願決定適法性之基準。本件商標異議事件，原處分機關（經濟部智慧財產局）係於九十二年二月十二日即為「異議不成立」之審定，在行政救濟中，依前揭說明，自無法適用現行商標法相關實體規定。又原處分機關為異議不成立之審定（處分）後，經被上訴人於九十二年六月十一日作成訴願決定，將原處分予以撤銷，上訴人不服起訴請求撤銷該訴願決定，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，行政法院本應以原處分作成時（即系爭商標異議審定時）之法律為判決基準，且依原處分於九十二年二月十二日作成時尚有效施行的商標法第七十七條之一第一款：「商標異議、評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：一、商標異議案件適用異議審定時之規定。」（九十一年五月二十九日總統華總一義字第09100108370號令增訂之條文，在此之前商標法施行細則第四十條第一款亦有相同之規定），亦應適用系爭商標異議審定時之商標法實體規定，以審查該訴願決定之適法性，合先敍明。

㈡按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，系爭商標異議審定時商標法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，本院二十六年度判字第二○號、二十六年度判字第四八號、三十年度判字第一○號及四十八年度判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，亦為本院二十三年度判字第二十八號判例所明示。

㈢被上訴人所為訴願決定以系爭商標圖樣係由單純之外文「RiTek」所構成，與據以異議之註冊第七五二四一七號「RILUTEK」商標圖樣上之外文「RILUTEK」相較，二者皆為無義字且無固定讀法，均有相同之字首「RI」及字尾「TEK」，僅中間「LU」二字母有無之別，雖前者之外文係以大、小寫之英文字母搭配組合而成，而後者則皆由大寫英文字母所構成，惟二者予人印象仍屬少數字母之差異，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至上訴人指稱兩商標同為經行政院衛生署核准許可之藥品名稱乙節，卷查二者核准之藥品全名與本件兩商標圖樣尚非完全相同，且屬藥事法之範疇，尚難執為本件兩商標非屬近似商標之論據。又依商標法第二十一條第二項規定，商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。是審究兩商標是否構成近似，自應以其核准之商標圖樣判斷之，至其實際使用之圖樣為何，要非所問。上訴人另稱兩商標實際使用之態樣並無使人產生混淆誤認之虞，執為兩商標非屬近似商標之論據，亦不足採。從而，上訴人以系爭商標申請註冊，是否無首揭法條各款規定之適用，即有再為斟酌之餘地；原處分機關未審及此，遽以兩商標非屬構成近似之商標，即認無首揭法條各款規定之適用，而為異議不成立之處分，自有未洽，而將原處分撤銷，命由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分。原審持相同之論見，並以上訴人所舉註冊第二六八○九號「RIKEN」商標及第一七三九九四號「RIFATER」商標，核其商標圖樣與系爭商標及據以異議商標圖樣有別，案情各異，且該二商標專用權人是否對系爭商標及據以異議商標提起異議或申請評定，係由該二商標專用權人自行決定，要難以此執為本件兩商標應非屬近似商標之論據。另所舉改制前行政法院五十四年判字第二三○號判例、五十五年度判字第二二一號判決、六十一年判字第二九二號判例、七十七年度判字第四六○號判決、七十七年度判字第八一八號判決、七十七年度判字第二二○六號判決及八十九年度判字第一四號判決諸案例，核與本件案情有別，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件兩商標應非屬近似商標之論據等語為由，將原訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴，揆諸前開說明，認事用法核無違誤。且使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等因素，對於具有普通知識經驗之消費者，於辨別商標圖樣是否近似時，有無混同誤認之虞，均有影響，而著名商標即係於上開因素中著力較深、較廣者，故實務上認為著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，具有較大保護範圍，於衡酌商標是否近似而難以決斷時，自有考量據爭商標著名程度之必要。原處分機關在論斷系爭商標及據以異議商標圖樣是否近似時，徒就兩者之外觀及讀音加以比較，未斟酌據以異議商標於系爭商標申請註冊時是否臻於著名，容有未洽，訴願決定將原處分撤銷，命由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，就系爭商標有無違反首揭法條各款所規定之其他要件續行審查後，另為適法之處分，就著名性之斟酌而言，尤屬適切。

㈣綜上所述，原審並無判決不適用法規（法則）或適用不當之違法，雖然原判決理由未說明新舊商標法之適用原則，有未盡完善之處，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異