最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00812號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00812號

上訴人

寅○○

上訴人

丑○○

上訴人

卯 ○

上訴人

子○○

上訴人

丙○○

上訴人

辛○○

上訴人

乙○○

上訴人

壬○○

上訴人

辰○○

上訴人

癸○○

上訴人

庚○○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

共同訴訟代理人

郭鑫生律師

被上訴人

臺北縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國93年12月14日臺北高等行政法院92年度訴字第5430號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人等所有坐落臺北縣新店市○○段681地號等72筆土地申請用地變更編定（下稱系爭申請案），被上訴人以其土地合併面積超過10公頃，依原山坡地開發建築管理辦法第25條規定，領得雜項使用執照，面積10公頃以上之案件，申請用地變更編定時，應依民國85年5月23日非都市土地使用管制規則修正前第12條第2項規定辦理，其土地使用應先徵得區域計畫擬定機關同意，乃函送內政部區域計畫委員會審議，經內政部營建署92年5月14日營署綜字第0920025743號函請被上訴人轉知上訴人，製作開發計畫書圖後再送署提請區域計畫委員會審議。被上訴人遂以92年5月20日北府地用字第0920344788號函轉知上訴人應製作開發計畫書圖，送內政部營建署提請區域計畫委員會審議，上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，請求（一）被上訴人應核發予上訴人非都市土地變更編定申請。（二）被上訴人應賠償上訴人新臺幣（下同）100元。經原審判決駁回。

二、上訴人主張：（一）原審判決就系爭申請案中何者合併面積超過10公頃未能敘明，亦未說明其所指稱之原山坡地開發建築管理辦法第25條係指何時公佈實施、內容為何之管理辦法，僅以被上訴人答辯狀所述即據為判決，顯有與行政訴訟法第125條第1項「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」規定相悖之違法。（二）上訴人於85年12月19日提出系爭申請案，依法應適用85年5月23日修正之非都市土地使用管制規則（下稱管制規則），惟原審捨此不為，選擇適用83年6月1日修正公佈之前揭管制規則，顯有違誤。

（三）上訴人向內政部訴願時，曾明確表示係「對85年12月19日申請土地變更編定而為之拖延處分依法提起訴願」、「請求迅速核發非都市土地變更申請」，核與行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟之要件相符，訴願機關及原審所謂上訴人係針對被上訴人92年5月20日北府地用字第0920344788號函提起訴願，及上訴人未踐行訴願前置程序乙節，顯有認定事實不依證據之違法。（四）依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證」之規定，上訴人依法自得請求損害賠償，原審以上訴人未具體主張公法上之請求權及未舉證證明所受損害駁回上訴人之請求，顯非適法，請廢棄原審判決，判令被上訴人核准系爭申請案及為相關之損害賠償。

三、被上訴人則以：（一）「前項興辦事業計畫有下列情形之一…，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫擬定機關…同意…一、申請開發社區計畫達50戶或土地面積在1公頃以上者」「變更編定面積在10公頃以上者，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫原擬訂機關同意」分別為85年5月23日管制規則及其修正前 (即83年6月1日)第12條第2項之規定，因系爭申請案公共設施之佈設係屬整個「寶興工地」之需求，係合併申請變更編定面積超過10公頃且屬同一目的事業性質，被上訴人依85年5月23日管制規則修正前之規定為系爭申請案之審酌，當無信賴保護或平等原則之違反。（二）被上訴人92年5月20日北府地用字第0920344788號函僅係轉達內政部對上訴人應補正相關文件之「通知」，非對系爭申請案為准駁之表示，核非行政處分，且系爭申請案既需經內政部營建署區域計畫委員會予以審議，則被上訴人即無行政訴訟法第5條第1項應作為不作為之情形，資為抗辯。

四、原審係以：（一）課予義務訴訟之提起，以訴願前置為必要，上訴人對被上訴人92年5月20日北府地用字第0920344788號函文提起訴願，經訴願機關以該函文屬觀念通知，非行政處分，決定不受理後，上訴人始提起行政訴訟請求被上訴人准予土地變更編定，是前開訴願程序所爭訟者，乃被上訴人92年5月20日轉知上訴人補具開發計畫書圖公函之當否，非請求被上訴人為特定之行政處分，故上訴人未踐行訴願前置程序，其提起課予義務訴訟即顯有要件不備之不合法，應予駁回。（二）上訴人主張被上訴人拖延不決致其受有損害，請求損害賠償部分，因上訴人並未具體主張其公法上之請求權為何，亦未舉證證明其所受損害，故其請求自無理由，因而駁回上訴人之訴，固非無見。

五、本院按：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文。查上訴人主張其於85年12月19日提出申請其等所有坐落臺北縣新店市○○段681地號等72筆土地用地變更編定，已送呈非都市土地變更編定書計13件、雜項執照13件及雜項使用執照13件，係根據84年10月4日臺灣省非都市土地變更編定執行要點、85年5月23日非都市土地使用規則及79年2月14日山坡地開發建築管理辦法申請。被上訴人亦已於86年9月11日完成審查程序結論稱：「一、申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點』第3點及第14點規定。二、審查程序依據同要點第7點規定辦理。三、符合『非都市土地使用管制規則第25條規定』。四、擬准其變更編定。」，卻拖延多年不核准系爭申請案，至92年5月20日始以北府地用字第0920344788號函轉知上訴人應製作開發計畫書圖，送內政部營建署提請區域計畫委員會審議，顯有違法不作為情形。又上訴人提起訴願，曾明確表示係「對85年12月19日申請土地變更編定而為之拖延處分依法提起訴願」、「請求迅速核發非都市土地變更申請」，應已符合提起課予義務訴訟之要件等情，業據上訴人提出申請書、訴願書、臺北縣政府非都市土地變更編定案件簡要報告表等附於原審卷可稽，被上訴人訴訟代理人雖於原審93年11月8日準備程序期日陳稱本件被上訴人尚未作處分，僅通知補正等情節，惟被上訴人92年5月20日北府地用字第0920344788號函已退還上訴人之申請資料，該函是否為否准之行政處分，已非無疑，上訴人已對之提起訴願，則原審判決以上訴人於92年4月18日檢送申請雜項執照資料、變更編定說明書及相關資料，申請變更編定，未踐行訴願前置程序，提起課予義務訴訟顯有要件不備之不合法，即有認定事實，與證據不符之違誤。又按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條亦有明定。上訴人陳稱其本件訴之聲明第一項係提起課予義務之訴，第二項係合併提起請求損害賠償，則若訴之聲明第一項起訴不合法，訴之聲明第二項即失所附麗，亦無合法可言。原審判決認上訴人訴之聲明第一項起訴不合法，復認訴之聲明第二項為無理由，併予判決駁回，亦非妥適。上訴意旨指摘原審判決違誤，非無理由，應將原審判決廢棄，發回原審法院就上訴人主張各節查明後另為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異