最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00121號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00121號

上訴人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年8月12日臺北高等行政法院92年度訴字第956號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（下同）86年12月26日以「美加美」服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章）作為其註冊第80470號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲之服務，向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊。經被上訴人審查，認系爭標章圖樣上之中文「美加美」與據以核駁註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章（如附圖二，下稱據以核駁服務標章）之中文近似且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以91年10月21日聯合服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。本件申請註冊服務標章之中文「美加美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」中文相較，前者為三個字橫書，後者為五個字橫書，二者整體連貫唱呼，音節不同；且前者之「美加美」與後者之「美而美」復仍有一字之差，無論就通體觀察或主要部分觀察，二者於讀音及外觀上均不構成近似，自無商標法第77條準用同法第37條第12款適用之餘地。另被上訴人所舉類似案例註冊第75682號「美而美又美」等9件商標遭評定無效確定案例，其案情與本件不同，不得執為不利於本案之論據。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：本件系爭服務標章圖樣係由未經設計之單純中文「美加美」所構成，與據以核駁服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美○美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有商標法第77條準用同法第37條第12款規定之適用。至於上訴人所舉註冊第62070號「台味美＋美及圖」、第76940號「美爾美」2件服務標章獲准註冊案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章核駁時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，本院26年判字第20號、26年判字第48號、30年判字第10號及48年判字第81號判例分別著有明文。查本件系爭服務標章係由未經設計之單純中文「美加美」所構成，與據以核駁服務標章圖樣上未經設計之中文「巨林美而美」相較，「美加美」與「美而美」僅有「加」與「而」字之差，二者予人寓目印象均為「美○美」，異時異地隔離觀察，尚難謂無使具有普通知識經驗之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似標章；二者復均指定使用於餐飲等同一或類似服務，應有首揭法條之適用。又查，被上訴人係以上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似服務，而為核駁之處分，至其舉前揭9個案例無非用以說明類似案件之處理情形，尚無以之作為核駁依據；另註冊第62070號「台味美＋ㄕ美及圖」、第136257號「美＋美」、第76940號「美爾美」、第22735號「美好美及圖B.G.B」及第119213號「美之美」等服務標章已准註冊，其案情與本件有間，且屬另案是否妥適問題，尚難比附援引，執為系爭聯合服務標章應准註冊之論據；又註冊第80542號「美加美」服務標章係註冊第75682號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，註冊第75682號「美而美又美」服務標章已經被上訴人另案評定無效確定，其從屬之聯合服務標章（註冊第80542號「美加美」），即隨之失其依附而無效，足見本件原處分並無違反公平原則可言。綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。資為其判決之論據。

四、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：本件據以核駁服務標章，其中文本為由左至右大小一致、一體橫書之標章，然其註冊後未按原圖樣使用，此變換使用之圖樣與上訴人註冊於相同服務之註冊第76940號「美爾美」構成近似，依當時商標法第77條準用同法第31條第1項第1款之規定對其申請撤銷，經本院90年度判字第165號判決認為二標章並未構成近似。雖該案「美爾美」與「巨林美而美及圖」之「美而美」讀音如此接近卻未被認定近似，然本件系爭服務標章之「美加美」與據以核駁服務標章之「美而美」讀音既未相同，當更不可能構成近似，而原判決並未就商標之外觀、讀音、觀念整體予以通盤觀察，即認定二標章構成近似，明顯草率。又原判決所稱引證之註冊第80542號「美加美」遭撤銷乙節，並非該商標本身違法，而是其正服務標章註冊第75682號「美而美又美」因遭評定撤銷，致失所附麗，因此，上訴人重提「美加美」，竟遭核駁，原審亦未糾正被上訴人前後標準不一之疏失，明顯違法。另本院90年度判字第2013號判決認為「美m&m美」與「巨林美而美及圖」未構成近似，然本件原審卻認定系爭「美加美」與「巨林美而美及圖」構成近似，顯不合理，故原判決有判決不適用法規或適用不當或判決理由矛盾之違法等語。

五、本院按：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，尚未註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章申請案，自本法修正施行之日起，視為獨立之商標或標章註冊申請案。」為92年5月28日修正後商標法（下稱修正後商標法）第86條第2項所明定。而「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」復經本院著有57年判字第95號判例可資參照。故聯合服務標章之註冊申請案，於核准註冊前因尚屬準備註冊之程序，故於修正後商標法施行後，應視為獨立之商標註冊申請案，其因遭核駁而提起之行政訴訟，除有特別規定外，原則上應以事實審之高等行政法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態作為判斷基準。而本件事實審之臺北高等行政法院言詞辯論終結時（93年7月29日）商標法（即修正後商標法）第23條第1項第13款係規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。．．．。」查該款亦非同條第2項規定應以申請時作為判斷時點之事項；故本件自應適用修正後商標法第23條第1項第13款規定；而該款前段所規範不得註冊之要件則為：1、商標近似。2、商品（服務）類似。3、有致相關消費者混淆誤認之虞者。經查本件原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人申請註冊聯合服務標章（依修正後商標法規定應視為獨立商標申請案）圖樣上之「美加美」，與據以核駁之註冊第22098號之「巨林美而美」服務標章之中文相較，「美加美」與「美而美」僅有「加」與「而」字之差，二者予人寓目印象均為「美○美」，並無特別顯著可引人區別之特徵，於異時異地隔離觀察，有致具有普通知識、經驗之消費者，於消費時施以普通注意，產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章；且二者復均指定使用於同一或類似服務等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所舉「美＋美」、「美爾美」、「美美」、「美好美」「美之美」等標章與據以核駁標章併存案例，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為系爭標章應准予註冊之論據等語，經核並無違背證據法則、理由矛盾或判決不適用法規等違背法令情事。又原審關於本件之法律適用，雖援引審定時商標法第77條準用第37條第12款關於服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，及同法施行細則第15條第1項關於「服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」之規定，惟其將調查證據認定事實之結果，為構成要件之涵攝時，與修正後商標法第23條第1項第13款前段所規範之要件，並無不合，故原審判決關於法規之適用雖有不當，但其不當並不影響判決之結果，自難因此謂其有違背法令情事。上訴人另舉本院90年度判字第165號、同年度判字第2013號判決，與本件系爭圖樣、案情有別，且上引二判決並未經本院採為判例，尚無拘束本案之效力。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異

附圖一附圖二