最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第02110號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第02110號

上訴人

甲○

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

宋晏仁

上列當事人間因醫師法事件，上訴人不服中華民國94年6月30日臺北高等行政法院93年度訴字第2903號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人於93年2月2日持行政院衛生署66年2月5日核發之「僑中」字第146號中醫師證書，向臺北市大安區衛生所申請「審美中醫診所」開業登記，嗣上訴人以臺北市大安區衛生所對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，損害其權益為由，於93年3月3日向臺北市政府提起訴願，並求償自93年2月6日起至發照日止每日新臺幣（以下同）1萬元及利息5%之損害賠償金，經訴願機關臺北市政府以臺北市大安區衛生所就上訴人系爭申請案，已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函為否准之行政處分，爰依訴願法第82條第2項規定，於93年6月16日以府訴字第09315244700號訴願決定，駁回訴願。上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人衛署醫字第0930209661號函，漠視上訴人已具有合法的中醫師執業資格的行政處分確定力之既成事實，違反行政程序法第121條、124條及行政訴訟法第213條及216條，不遵守最高行政法院89年度判字第3839號確定判決之既判力及拘束力，並曲解適用法律，將醫師法第10條第1項及同法施行細則第5條之「註銷」執業執照與醫師法第3條第4項作不當連接與解釋。其次，93年2月2日上訴人申請開業，北市衛生局本應依法定職權，且無行政裁量空間，依照醫療法第15條及同法施行細則第9條核發上訴人開業執照，然被上訴人卻曲解法令，斷章取義，違法適用醫師法第3條第4項、大法官釋字547號解釋及最高行政法院91年2月決議，拒絕上訴人之開業申請案件顯屬無據，為此，求為判決（一）訴願決定撤銷；並命被上訴人應依照醫療法第15條之規定，作成核發審美中醫診所開業執照之行政處分。（二）被上訴人應自91年2月6日起按日給付上訴人新臺幣1萬元之損害賠償，並至清償日止按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以：查本件訴訟標的係針對臺北市大安區衛生所對於上訴人申請案件，於法定期間應作為而不作為提起行政救濟，惟臺北市大安區衛生所已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函否准上訴人之申請，訴願機關乃依訴願法第82條第2項規定駁回上訴人之訴願等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按行政訴訟法第5條第1項規定，係指行政機關迄未為一定作為情形，如已為行政處分，縱為否准處分，亦無該規定之適用，而應依同條第2項規定辦理。查訴願法第82條法條文字及立法理由，均未將行政機關所為行政處分限於與訴願人之請求相合者。至於，依訴願法第82條第2項規定，如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究。次依訴願法第82條第2項規定，法律既已明定受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願無理由，以決定駁回之；自不以訴願決定前應作為機關已依訴願人之請求准為一定之處分，使訴願之請求獲得滿足為限；是本件上訴人以應作為之原處分機關未於2個月之法定期間內為准駁之決定，依訴願法第2條第1項規定，提起訴願，於受理訴願機關臺北市政府未為訴願法第82條第1項之決定前，應作為之機關即臺北市大安區衛生所已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函復否准上訴人之申請，此有臺北市大安區衛生所93年5月20日北市安衛3字第09330478500號函附卷可稽；其不作為之情形已不存在，訴願即無實益等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：上訴人向訴願機關提起訴願後，被上訴人否准上訴人之請求，基於訴訟經濟及對人民最有利原則，受理訴願機關應詢問被上訴人，是否仍不服拒絕其申請之處分，並續行訴願程序，原審對此未加詳查，竟推諉立法政策，不以訴訟經濟及對人民最有利之原則，違反憲法賦予人民訴訟程序之正當法律程序保障要求，違背憲法第16條。準此，上訴人之請求未獲滿足，今訴願機關駁回上訴人訴願，上訴人提起行政訴訟，原審應依職權依照行政訴訟法第5條第2項，進行實體審理，不應要求上訴人重行訴願，原審違反本院76年度判字第1848號判決。原審承審法官林樹埔及曹瑞卿曾於民國91年8月13日原審法院90年度訴字第5841號案件，審理相同上訴人與被上訴人關於醫師法爭議並為駁回之裁定，然今又參與上訴人與被上訴人關於醫師法之相同案件爭議，違反行政訴訟法第243條第2項第2款規定，原審有不適用法規及適用不當之違法等語。

六、本院按司法院釋字第416號解釋理由書首段謂：「按憲法第16條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言，．．．惟此項權利應如何行使，憲法並未設有明文、自得由立法機關衡量訴訟事件之性質，為合理之規定。」明確宣示訴訟權的制度設計，立法機關享有相當充分的自由形成空間。是則，訴願法第82條第2項之規定，乃立法機關自由形成之空間，與憲法第16條規定並無違背。上訴人所引本院76年度判字第1848號判決，係本於修正前行政訴訟法及訴願法所為判斷，自難執為有利於上訴人之論據。次按行政訴訟法第19條第5款、第6款規定，法官曾參與訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或再審前之裁判者，始應自行迴避。本件原審法官林樹埔及曹瑞卿固曾參與原審90年度訴字第5841號判決，惟該判決與本件係各自獨立之案件，核與上開應自迴避之要件不符，殊無違反行政訴訟法第24條第2項第2款規定之可言。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異