臺北高等行政法院判決

原告

甲○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

宋晏仁（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年6月16日府訴字第09315244700號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠本件原告於93年2月2日持行政院衛生署66年2月5日核發之「僑中」字第146號中醫師證書，向臺北市大安區衛生所申請「審美中醫診所」開業登記，經該所以93年2月4日北市安衛3字第09330113900號函請被告釋示，經被告以93年2月10日北市衛3字第09330787200號函請行政院衛生署釋示略以：「主旨：有關持僑中字中醫師證書甲○申請『審美中醫診所』開業乙案，得否核發開業執照，請鈞署釋示…說明…二、按鈞署於93年1月14日衛署醫字第0930209661號函復本局略以：【所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，經提本署第163次法規委員會議討論㈠按91年1月16日修正公布之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。』又前開規定自同年1月18日起生效。貴局如於91年1月18日核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，不符前揭醫療法規定，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。】惟本案係依據最高行政法院89年12月28日89年度判字第3839號判決及監察院91年1月17日會議決議，於91年1月18日核發甲○、陳天順執業執照在案。三、另甲○於最高行政法院89年12月28日判決後，於90年3月6日至大安區衛生所申請執業執照遭否准，又於91年1月15日向本局申請執業執照，本局於1月18日責由所屬各轄區衛生所核發其執業執照[執業登記登錄於臺北市信義區之慶華中醫診所（執業字號：北市信衛中執字第Ｚ000000000號）]按鈞署86年6月10日衛署醫字第86019839號函示略以：『醫事人員申請執業登記，發給執業執照，以申請日為發照日。』甲○之執業執照是否應以91年1月15日為發照日，請鈞署釋疑。四、甲○於93年2月2日至臺北市大安區衛生所申請『審美中醫診所』開業執照，大安區衛生所於93年2月4日請示本局，本案因涉及前款所述執業日期之認定及登記原則，請鈞署釋示如何作為？」

㈡被告另以93年2月10日北市衛3字第09330746500號函詢臺北市政府法規委員會略以：「主旨：領有『僑中』字中醫師證書，依最高行政法院個案判決而核發執業執照，是否依行政院衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函示自始無效；或依釋字第547號撤銷已核發之執業執照…」，經該會以93年2月19日北市法3字第09330129300號函復臺北市政府衛生局略以：「主旨：有關領有『僑中』字醫師證書，依最高行政法院個案判決而核發執業執照撤銷疑義乙案…說明…二、本案前經本會91年10月29日以北市法3字第09130772800號函復貴局在案。現因行政院衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函釋貴局核發甲○、陳天順2人之執業執照，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。貴局應否依該署函釋依職權廢止該2人之執業執照乙節，查中央法規標準法第18條規定：『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』從而貴局核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，依91年1月16日修正公布之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。』，雖似有未合。惟依修正前之醫師法第3條第2項規定授權訂定之中醫師檢覈辦法第8條第2項之規定：『華僑聲請中醫師檢覈，依前項規定應予面試者，回國執業時，應行補試。』是以修正前之法規僅規定回國執業時，應行補試，而修正後之新法規規定應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業，且新法規未廢除或禁止所聲請之事項，在法規適用上舊法規有利於當事人，似應適用舊法規。是以依上開但書之規定貴局依據舊法規核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，並無違法情事，自不生自始無效問題。又貴局原否准其執業之處分，業經最高行政法院89年12月28日以89年度判字第3839號判決撤銷，在該判決未撤銷前，貴局本應受其判決之拘束。從而貴局依據行政訴訟法第216條規定，依判決意旨核發執業執照，於法似無不合。三、另開業執照之核發，如法律規定貴局審查之要件，申請人只需具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局並無決定許可與否之行政裁量權及審查申請人之執業執照是否為合法取得，是以本案因屬個案特殊情況，建請貴局向行政院衛生署說明並釋疑。」

㈢嗣被告復以93年2月25日北市衛3字第09331178400號函請行政院衛生署釋示略以：「主旨：檢陳臺北市政府法規委員會函釋有關領有『僑中』字中醫師證書，依最高行政法院個案判決而核發執業執照撤銷疑義乙案…說明…二、鈞署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函釋略以：【所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，經提本署第163 次法規委員會議討論㈠按91年1月16日修正公布之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。』又前開規定自同年1月18日起生效。貴局如於91年1月18日核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，不符前揭醫師法規定，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。】三、本局於93年2月10日北市衛3字第09330746500號函請臺北市政府法規委員會有關本局依據最高行政法院個案判決而核發甲○、陳天順2人之執業執照，其是否應按鈞署前揭函釋而撤銷該2員之執業執照，臺北市政府法規委員會於93年2月19日北市法3字第09330129300號函釋略以：『…貴局依據舊法規核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，並無當然違法情事，自不生自始無效問題。又貴局原否准其執業之處分，業經最高行政法院89年12月28日以89 年度判字第3839號判決撤銷，在該判決未撤銷前，貴局本應受其判決之拘束。從而貴局依據行政訴訟法第216條規定，依判決意旨核發執業執照，於法似無不合。另開業執照之核發，如法律規定貴局審查之要件，申請人只需具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局並無決定許可與否之行政裁量權及審查申請人之執業執照是否為合法取得。』四、甲○於93年2月2日向臺北市大安區衛生所申請『審美中醫診所』開業執照，該所於93年2月4日請示本局，本局已於93年2月10日北市衛3字第09330787200號函請鈞署釋疑。按臺北市政府法規委員會之函釋，本局是否應核發該員之開業執照。本案攸關民眾工作權益，敬請鈞署釋疑，以玆 (資)憑辦。」原告不服，以臺北市大安區衛生所對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，損害其權益為由，於93年3月3日向臺北市政府提起訴願，並求償自93年2月6日起至發照日止每日新臺幣（以下同）1萬元及利息5%之損害賠償金，經訴願機關臺北市政府以臺北市大安區衛生所就原告系爭申請案，已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函為否准之行政處分，爰依訴願法第82條第2項規定，於93年6月16日以府訴字第09315244700號訴願決定，駁回訴願。原告不服，遂提起本件行政訴訟。茲訴訟繫屬中，臺北市大安區衛生所因組織修編，於94年1月1日改制為臺北市大安區健康服務中心，有關診所開業執照申請審查業務，已移由臺北市政府衛生局辦理；嗣臺北市衛生局及其代表人依法聲明承受訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定撤銷；並命被告應依照醫療法第15條之規定，作成核發審美中醫診所開業執照之行政處分。

⒉被告應自91年2月6日起按日給付原告新台幣1萬元之損害賠償，並至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈關於原告之執業資格部分：

⑴被告機關藐視最高行政法院89年判3839號確定判決之既判力，拒絕承認甲○有中華民國之醫師執業資格，然該確定判決關於執業資格的既判力，不因原告開業而繳銷執業執照，進而喪失執業資格，就其事件有拘束各關係機關之效力。

①最高行政法院89年判3839號確定判決的既判力確立了原告具備中華民國境內醫師執業資格之法律效力Ａ行政訴訟法第213條規定「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」、第215條規定「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力。」、第216條「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」按確定判決既判力之客觀範圍為訴訟標的於確定之終局判決中經裁判（行政訴訟法第213條），判決確定力之範圍及於判決主文就當事人請求判決事項加以判斷之範圍，並參照判決理由之記載（吳庚，行政爭訟法第217頁）。Ｂ關於最高行政法院89年判3839號確定判決之訴訟標的為「請求最高行政法院撤銷關於臺北市衛生局拒絕甲○申請中醫師開、執業登錄事件之行政處分、訴願及再訴願決定」，該訴訟標的經最高行政法院審理判斷，參照判決理由記載，該確定判決之既判力客觀範圍整理如下：ａ中醫師檢覈辦法條規定，係對資格取得以後之執行業務所設之限制，與中醫師資格之檢覈無涉，顯已逾越母法授權之範圍。ｂ醫師法第8條、第8條之1，係對於檢覈取得醫師證書後，申請執業所必須具備要件之規定，除非有上開第8條之1第1項規定之各款消極事由，否則主管機關不得拒發執業執照。ｃ原告於60年間取得考試院頒發之台檢中醫僑字第576號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署核發之僑中字第146號之「中醫師證書」，自已取得中醫師之資格，其於85年7月12日向被告提出回國執業之申請，是否准予發給執業執照，應依前開醫師法第8條、第8條之1規定辦理，詎被告援引中醫師檢覈辦法第10條之規定予以否准，揆諸前開說明顯有未合，…，法律之適用為本院依職權應審核之對象，自應將原處分即一再訴願決定併予撤銷，另由被告為適法之處分。Ｃ依照行政訴訟法第216條，臺北市衛生局受上開判決之拘束，於91.01.18核發原告之醫師執業執照，換言之，原告因為上開判決之確定力，於中華民國境內取得醫師執業資格。

②91.01.18日臺北市衛生局核發給原告的中醫師執業執照之受益處分，於93.01.17兩年屆滿，依照行政程序法第121及124條，該處分縱有違法的瑕疵撤銷或合法公益上的必要廢止，因消滅時效的經過，已不得撤銷或廢止，原告的中醫師執業執照現仍為合法有效。臺北市衛生局受最高行政法院89年判3839號確定判決的既判力之拘束，於91年1月18日核發原告執業執照，縱使事後法律發生變更（醫師法第3條第4項、大法官釋字第547號及最高行政法院91年2月庭長聯席會議），系爭核發執業執照之行政處分有法律上的疑慮，惟從91.01.18至93.01.17兩年期間，衛生局對該核發執業執照之授益處分，具有可將該處分撤銷或廢止之機會，然卻不行使該機會，依行政程序法第121及124條兩年時效經過後，原告之執業執照已為合法有效確定，現在不容被告機關引用醫師法第3條第4項、大法官釋字第547號及最高行政法院91年2月庭長聯席會議，否定原告於中華民國境內之執業資格。

⑵被告機關衛署醫字第0930209661號函，漠視原告已具有合法的中醫師執業資格的行政處分確定力之既成事實，違反行政程序法第121及124條，及違反行政訴訟法第213及216條，不遵守最高行政法院89年判3839號確定判決之既判力及拘束力，並曲解適用法律，將醫師法第10條第1項及同法施行細則第5條之「註銷」執業執照與醫師法第3條第4項作不當連接與解釋。

①關於違反行政程序法第121及124條及行政訴訟法第213及216條Ａ行政程序法第117條規定「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」、同法第121條第1項，規定「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」及124條規定「授予利益之合法行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之。」Ｂ如前述之說明，對於臺北市政府91.1.18核發原告之醫師執業執照，縱醫師法之修正（91.1.18修正公佈實施）、最高行政法院91年2月份庭長

日釋字第547號解釋，造成原告醫師執業執照法律效力之疑慮，然北市衛生局依行政程序法具有可將該處分撤銷或廢止之機會，卻不行使該機會，今該原告之中醫師執業資格已確定合法，相關機關應遵守行政程序法第121及124條之規定，不容被告機關之上開函釋再引用該等法律、決議及大法官解釋加以否定。Ｃ行政訴訟法第213條規定「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」、第215條規定「撤銷或辯更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力。」及第216條「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」，前已說明，關於原告於中華民國之醫師執業資格之法律效力，因最高行政法院89判字第3839號判決既判力所確定，及北市衛生局91.1.18核發執業執照之授益處分於93.1.17確定，非經再審程序撤銷最高行政法院89判字第3839號判決，否則，不容衛生署及北市衛生局違反行政訴訟法第213及216條，片面否定原告於中華民國之醫師執業資格之法律效力。

②關於將醫師法第10條第1項及同法施行細則第5條之「註銷」執業執照與醫師法第3條第4項及第8條作不當連接與解釋。Ａ按醫師法第10條第1項及第2項之規範目的，是針對醫師歇業、停業、變更執業處所或復業時，主管機關受醫師執業地域限制之行政管理上的便宜措施（參見同法8-2前段：醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之；同法施行細則第4條：醫師執業，其登記執業之醫療機構以1處為限），同法施行細則第5條之歇業「註銷」，法律上之意義，亦是行政管理上之意義。Ｂ將醫師法第10條第1項、第2項及同法施行細則第5條之「註銷」執業執照與醫師法第3條第4項連接，是曲解法律解釋，將事實與法律通用涵攝錯誤，指鹿為馬。依常理判斷，試想1位原來具有合法之執業執照進行醫療業務之中醫師（領有僑中字中醫師證書），竟因為歇業、停業、變更執業處所時，執業執照遭到註銷，如欲再執業、開業，進而要求必須依照醫師法第8條及第3條第4項重新筆試檢覈，但如該中醫師終其一生，未有歇業、停業、變更執業處所，即毋庸重新筆試檢，上開被告機關之函釋及答辯狀，其法律的價值判斷、比例原則與公平適用之皆有違背，明顯曲解醫師法，作不正當之連結與適用。

⒉關於原告之申請開業部分93年2月2日原告申請開業，北市衛生局本應依法定職權，且無行政裁量空間，依照醫療法第15條及同法施行細則第9條核發原告開業執照，然被告機關卻曲解法令，斷章取義，違法適用醫師法第3條第4項、大法官釋字547號及最高行政法院91年2月決議，拒絕原告之開業申請案件。

⑴原告申請開業之依據為醫療法第15條，依同法施行細則第9條為臺北市衛生局的法定職權，且無行政裁量之空間，並為臺北市法規委員會函釋所確認，今北市衛生局依照被告機關違法錯誤的函釋，不依法行政核發開業執照予原告，已違背醫療法第15條。

①醫療法第15條「醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關中計核准登記，經發給開業執照，始得為之；」同法施行細則第9條規定「直轄市或縣（市）衛生主管機關核准醫療機構開業時，應予登記之事項如左：㈣負責醫師之姓名、出生年月日、住址、主要學經歷及其醫師證書、執業執照字號。開設專科醫院者，其專科醫師證書字號。」

②臺北市政府法規委員會北市法3字第09330129300號謂「…另開業執照之核發，如法律規定，貴局（衛生局）審查要件，申請人只需具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局（衛生局）並無決定許可與否之行政裁量榷及審查申請人之執業執照是否為合法取得…」

③按醫師的開業權利為執業權利的延伸，並以醫療法作為制度性的保障，又依醫療法規定，開業執照之核發為直轄市政府衛生主管機關之職權，原告具備執業執照2年之時效期間，法定要件即具備，北市衛生局並無決定許可與否之行政裁量權，今北市衛生局卻依照被告機關違法錯誤的函釋，不依法行政核發開業執照予原告，已違背醫療法第15條規定。

⑵醫師法第3條第4項是針對已領有僑中字中醫師證書者，應經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業之規定，並非規定開業，被告機關擴張適用在開業申請，顯然違法擴張適用醫師法第3條第4項醫師法第3條第4項「已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。」按醫師法第3條第4項條文之文義解釋，是針對「已領有僑中字中醫師證書者，…前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。」，已明白規定是針對執業資格而非開業，被告機關引用醫師法第3條第4項拒絕原告之開業申請，法定構成要件不符，顯然是違法擴張適用醫師法第3條第4項。

⑶大法官釋字第547號解釋文及解釋理由是針對華僑醫師回國執業檢覈資格，對於醫師法中醫師檢覈辨法所做的法律解釋，綜觀大法官釋字第547號解釋文及解釋理由全文，從頭到尾，從未提及「開業」二字，被告機關卻引用釋字547拒絕原告之開業申請，顯然錯誤。

⑷行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議法律事實兩者顯然不同，被告機關張冠李戴，錯誤適用該決議，拒絕原告的開業申請，顯屬無據。

①行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議全文如下：法律問題：執有「僑」中字中醫師證書之華僑，未依中醫師檢覈辦法第10條規定，補行筆試及格，可否申領開、執業執照在台行醫，本院有2種完全相反之見解，依本院庭長法官聯席會議議事要點第4條第1項後段規定，提出法律問題，請討論。決議：已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，因未同時取得「台」字中醫師證書，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試，為中醫師檢覈辦法第10條所明定，領有考試院醫師考試及格證書及行政院衛生署頒發之僑字中醫師證書者，僅取得在僑居地開、執業之中醫師資格證書，此觀當時有效之醫師法第3條、中醫師檢覈辦法第2條第3款及第8條第2項規定自明，故回國未補行考試及格取得「台」字中醫師證書前，僅執「僑」字中醫師證書，不得在台申請開、執業中醫師業務。

②行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議所針對之法律問題為「執有『僑』中字中醫證書之華僑，未依中醫師檢覈辦法第10條規定，補行筆試及格，可否申領開、執業執照在台行醫」

③本案的法律事實則為「原告已領有僑中字中醫師證書，並有北市衛生局核發合法有效之執業執照，且具備該執業執照2年之時效期間」，本案的法律事多出兩項，即「合法有效之執業執照」及「具備該執業執照2年之時效期間」，顯然行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議之法律事實與本案事實，兩者法律事實要件明顯不同，被告機關張冠李戴，錯誤適用該決議，拒絕原告之開業申請，顯屬無據。

㈡被告主張之理由：

⒈按訴願法第2條第1項、第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」第82條規定：「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」

⒉查本件訴訟標的係針對臺北市大安區衛生所對於原告申請案件，於法定期間應作為而不作為提起行政救濟，惟臺北市大安區衛生所已於93年5月20日以北市安衛3字第093304788500號函否准原告之申請，是訴願機關乃依訴願法第82條第2項規定駁回原告之訴願。

理由

一、按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關；無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機關。」行政訴訟法第26條定有明文。本件訴訟繫屬中，臺北市大安區衛生所因組織修編，於94年1月1日改制為臺北市大安區健康服務中心，有關診所開業執照審查業務，已移由臺北市政府衛生局辦理，此有臺北市大安區健康服務中心94年5 月26日北市安健促字第09430177500號函附卷可稽；是臺北市衛生局及其新任代表人依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、次按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。

三、本件原告於93年2月2日持行政院衛生署66年2月5日核發之「僑中」字第146號中醫師證書，向臺北市大安區衛生所申請「審美中醫診所」開業登記，經該所以93年2月4日北市安衛3字第09330113900號函請被告釋示，經被告以93年2月10日北市衛3字第09330787200號及93年2月25日北市衛3字第09331178400號函請行政院衛生署釋示，臺北市大安區衛生所未回復原告申請；原告不服臺北市大安區衛生所對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，損害其權益為由，於93年3月3日向臺北市政府提起訴願，並求償自93年2月6日起至發照日止每日1萬元及利息5%之損害賠償金，經訴願機關臺北市政府以臺北市大安區衛生所就原告系爭申請案，已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函為否准之行政處分，爰依訴願法第82條第2項規定，於93年6月16日以府訴字第09315244700號訴願決定，駁回訴願。原告不服，循序提起本件行政訴訟，兩造主張各如事實欄所載。

四、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分。」係指行政機關迄未為一定作為情形，如已為行政處分，縱為否准處分，亦無該規定之適用，而應依同條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分。」；又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」、「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」分別為訴願法第2條第1項、第82條第1項及第2項所明定。查訴願法第82條第2項之立法理由為：「受理訴願機關未為第一項之決定前，應作為之機關已為行政處分者，是應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，受理訴願機關應以訴願為無理由，予以駁回。」依該立法理由，所以認訴願無實益，實因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為（行政處分），無論該行政處分是否有利或不利於訴願人，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益。由法條文字及立法理由，均未將行政機關所為行政處分限於與訴願人之請求相合者。至於，依訴願法第82條第2項規定，如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究（最高行政法院93年8月13日93年判字第1046號判決意旨參照）。依訴願法第82條第2項規定，法律既已明定受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願無理由，以決定駁回之；自不以訴願決定前應作為機關已依訴願人之請求准為一定之處分，使訴願之請求獲得滿足為限；是本件原告以應作為之原處分機關未於2個月之法定期間內為准駁之決定，依訴願法第2條第1項規定，提起訴願，於受理訴願機關臺北市政府未為訴願法第82條第1項之決定前，應作為之機關即臺北市大安區衛生所已於93年5月20日以北市安衛3字第09330478500號函復否准原告之申請，此有臺北市大安區衛生所93年5月20日北市安衛3字第09330478500號函附卷可稽；其不作為之情形已不存在，訴願即無實益，依前開說明，訴願決定機關臺北市政府依訴願法第82條第2項規定，以原告訴願為無理由，予以駁回，自屬有據。原告起訴請求撤銷訴願決定，並請求被告應依照醫療法第15條之規定，作成核發審美中醫診所開業執照之行政處分；併依行政訴訟法第7條規定合併請求被告應自91年2 月6日起按日給付原告1萬元之損害賠償，並至清償日止按年息5%計算之利息；顯屬無從准許，均應予駁回。

五、綜上所述，本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰依上揭行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件既係以上開程序上理由而為判決，兩造實體上爭執自無審酌之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官 林樹埔