最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第00141號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第00141號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺灣臺北地方法院

代表人

乙○○

上列當事人間因律師法事件，上訴人對於中華民國94年7月20日臺北高等行政法院93年度訴字第2967號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之意旨。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、查本件上訴意旨略以：依司法院釋字第371、572號解釋，下級審法院法官自得以個人名義於個案上聲請系爭法律釋憲，原判決指摘上訴人不得主張行政訴訟法第252條規定乙節，並無任何實益可言。再者，先決問題作為法院是否停止訴訟程序以聲請釋憲的關鍵機制，本身並無問題。原判決刻意運用有疑問的實體法與程序法之不同概念，混淆視聽。訴訟程序法上的聲請權與私法關係的請求權無涉，並不涉及當事人據以主張、法院即必須履行貫徹之問題。上訴人乃試圖說服法院，使其行程系爭法律違憲的先決問題確信，並無「一經上訴人請求，法院即須立即停止訴訟程序以聲請釋憲」之主張。原判決針對律師法第37條之1規定僅以「可提高司法公信力」及「非對工作權構成重大限制」為兩大核心理由，未進一步說明論證原判決所認「不構成系爭法律違憲之足夠確信」，原判決採取論理方式竟為「感情感受」或逕下結論式的淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第23條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，顯見原判決未有清楚的理由構成。就離職法官而言，其任職期間所從事工作均為審判職務，並無行政事務之延續性可言，從而，為何離職的法官於曾所任職之管轄法院從事律師業務，有致生「可預見或極可能出現重大危害」，殊難理解。再觀察律師法第38條規定，參酌民事訴訟法第32條、刑事訴訟法第17條、行政訴訟法第19條等有關法官迴避之規定，其共同點在於訴訟個案上，只要律師或法官與該案件有一定牽連或緊密關係，則法院運作功能性將遭受一定程度破壞，進而影響人民請求司法救濟之憲法權利。我國及德國相關法制及學理討論，從司法獨立主軸來看，「訴訟個案性」為唯一得排拒特定人參與法院審理程序的依據，「迴避」制度為普偏接受的方式及工具，是德國法制並無類似我國律師法第37條之1的規定。而律師法第37條之1規定基於曾任法官之律師，因與在職法官有同事情誼，於具體案件審判時恐有偏頗疑慮，即基於對法官不信賴為出發點，推翻司法院釋字第530號解釋對於法官唯本良知、獨立審判之認知，超脫「司法獨立」搭配「訴訟個案上之迴避制度」相關設計，其顯有不當與違憲至明。律師法第37條之1規定另涉及律師執業自由權的限制。德國聯邦憲法法院認為只有為防止相當重要的社會公共法益，受可預見或極可能出現之重大危害之目的下，干預個人的執業自由選擇權方屬正當。以律師法第37條之1規定觀之，「司法威信」、「司法公信力」是否屬於重大的社會公益，有爭論之餘地，是以「提高司法公信力」是否得為合理化限制基本權行使之重大公益，即值存疑。退步言之，縱使其有值得保護之社會重大公益，亦未表示得任意限制人民執業自由，仍然必須受到比例原則的檢驗。然而律師法第37條之1規定不符合比例原則中之適當原則、必要原則，是否得以「尚保留其他地區或區域之工作機會」為由，主張非重大程度的限制執業自由基本權之行使，亦有極大爭議存在。誠如原判決所言「因各國國情、時空背景均非相同」，外國所認違憲之限制執業自由權，在我國並非絕對使然。然而，前所論證考察法律規定是否不當限制人民基本權，並非「國情或時空背景」之問題。如果德國法與德國社會認為類似我國律師法之「旋轉門條款」規定與司法風紀之維繫無涉，我國社會現實與理論探討下，同樣認為有疑問，則不得以國情或時空背景為由，得出「臺灣不應仿效德國法」的結論。原判決未真正駁斥上訴人之主張，僅以「不同國度」為由迴避攻擊防禦，顯有未備理由之嫌。爰請廢棄原判決，被上訴人應作成無「自93年3月1日起至96年2月28日止，不得在本院執行律師職務」限制之行政處分等語。經核上訴論旨雖以原判決有判決不備理由之違法為由，惟核其內容旨在陳述質疑律師法第37條之1「司法人員自離職日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」規定之合憲性；及原審法院未依上訴人聲請，停止訴訟程序並聲請釋憲之不當。惟此乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決為不當，已無可採。且查原判決已就上訴人前開主張各節，闡明律師法第37條之1之規定，為立法限制人民工作權之規定，係基於利益衝突應予迴避之考量，以免曾經執行與司法機關有關職務之人員有事前利益交換，或知悉案情而舞弊致危害司法公正之情事，此一限制乃為增進公共利益所必要，又僅限制該司法人員不得在其離職前3年內所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於同一轄區內之其他法院或檢察署，對於憲法所保障之工作權，不致構成重大之限制，核與比例原則尚無違背。又敘明律師法第37條之1規定既未發生合理之確信足認有牴觸憲法之疑義情事，原審法院即無根據司法院釋字第371號、第572號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，聲請釋憲之必要等情。況縱原審法院雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違背法令情形亦不相當。末查上訴意旨對原判決究竟有何違背法令之事由，亦未具體指明。參照首揭規定，其上訴顯難認為合法，應予駁回。

三、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異