最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01291號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01291號

上訴人

康利生命科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張廼良律師

訴訟代理人

蔡亞寧律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國94年12月15日臺北高等行政法院93年度訴字第2696號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人經人檢舉於民國（以下同）91年間向訴外人活麗聯合科技股份有限公司（下稱活麗公司）進貨金額計新臺幣（以下同）45,257,143元（不含稅），涉嫌未依規定取得憑證，經臺北市稅捐稽徵處審理違章成立，嗣因營業稅業務自92年1月1日起移由被上訴人概括承受，被上訴人乃依行為時（以下同）稅捐稽徵法第44條規定，以上訴人未依規定取得憑證，違反行為時（以下同）所得稅法第21條暨稅捐稽徵機關管理營利事業帳簿憑證辦法第21條規定，按其未依法取得憑證經查明認定之總額處5%罰鍰計2,262,857元。上訴人不服，申經復查結果，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審臺北高等行政法院以93年度訴字第2696號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人之代表人甲○○原成立活麗公司，生產紅麴食品。袁錦陵、宋培安等2人於91年1月29日與甲○○簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），約定由袁錦陵、宋培安提供5千萬元作為購買經銷紅麴貨品之擔保，宋培安並於91年1月4日、7日、29日分別以匯款等方式交付，而由甲○○提供紅麴食品；且為擔保進口之紅麴粉末品質成分，宋培安支付5千萬元擔保款時，要求活麗公司進口之紅麴粉末必須交與宋培安保管。㈡上訴人係於91年3月5日登記設立，故於系爭承諾書簽訂及撥付擔保款時，其法人人格並不存在。且系爭承諾書之簽訂名義人、擔保款付款人顯與上訴人無關，而係袁錦陵及宋培安之個人行為，依本院50年判字第110號判例意旨，原處分之處罰對象顯有錯誤，應予撤銷。㈢按民法第98條規定及最高法院19年上字第58號判例意旨（原判決誤載為「判決」），解釋意思表示應探求當事人之真意，則由系爭承諾書記載：「…3人約定由宋培安先生給付甲○○先生新臺幣5,000萬元作為紅麴貨品之貨款，甲○○先生承諾在民國91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料…」等語，可知該5千萬元乃擔保甲○○能提供10噸之紅麴粉末原料，而非紅麴膠囊成品之貨款；且依系爭承諾書中數量換算方式之記載，可知交易之標的係紅麴膠囊。是以，甲○○為原料加工成品供應商，袁錦陵、宋培安為成品之經銷商應屬無疑。渠等因欠缺法律素養，而於系爭承諾書遺漏「擔保」2字，及甲○○無必要之附註文句，致被上訴人誤解。㈣91年6月25日財務狀況報告會議紀錄係受袁錦陵、宋培安僱用之洪素芬所製作，其記錄與事實不符，會後亦未交付各相關參與人員簽字確認，顯欠缺證據力。且依會計之基本原則，上訴人當時之負責人宋培安為維自身權益，必要求帳載完整表達、紀錄，而上訴人帳載並無支付5,300萬元預付款或股東往來紀錄，可證上開會議紀錄與事實不符。又上訴人於取得膠囊時帳載為「股東往來－宋培安」，表示上訴人應償還購買紅麴膠囊宋培安之墊款，宋培安就其記載並無異議之表示，可見上訴人已對真實之交易作應有之紀錄及揭露。㈤依財政部基隆關稅局91年8月7日實施稽核通知函及91年8月8日取樣收據所載抬頭均為「活麗公司」，顯見紅麴粉末原料所有權仍為活麗公司，本件交易標的顯非紅麴粉末。㈥另因經營上爭議，又不懂法律，故就活麗公司出售紅麴膠囊及依約運交保管之紅麴粉末原料（參前述㈠），由宋培安事後於91年5月28日合併開立一張收據，並非活麗公司同時出售紅麴粉末及紅麴膠囊，此由活麗公司有加工費支出，上訴人則無乙節可證。㈦依袁錦陵等於91年11月11日出具之退還原料證明載明：「4,798公斤以上原料（未歸原位），另外開會商議」等文句，可知紅麴粉末原料係交付保管，並非交易標的，故有退還、歸位之爭議；亦證明上開宋培安於91年5月28日出具之交貨收據，並非如被上訴人所稱係同時購買紅麴粉末及紅麴膠囊。況系爭承諾書、交貨收據及保管原料交還證明書均係個人名義所為，與上訴人無涉。被上訴人對於系爭承諾書之真意及原料保管退還證明等上訴人有利之事項，未予應有之注意與採認，顯不符行政程序法第9條規定。㈧宋培安、袁錦陵與甲○○之刑事案件於臺灣臺北地方法院93年8月10日開庭時（案號：92年度易字第2276號），宋培安坦承交易標的為紅麴膠囊無訛，依當日審判筆錄之記載可證系爭5千萬元非屬預付貨款；臺灣高等法院93年度上易字第1794號刑事判決書第6頁第㈣點亦載明：告訴人宋培安、袁錦陵2人於原審審理時分別稱：其向活麗公司訂購者確為紅麴膠囊等語。故宋培安之筆錄及前開洪素芬製作之會議紀錄確有虛偽。被上訴人以與活麗公司有商業爭議之宋培安之筆錄、自行以公務電話與洪素芬對話之記載及洪素芬製作之會議紀錄為處分依據，有失平衡原則。㈨依上開審判筆錄載明紅麴膠囊1顆僅5元，則5千萬元應可購買1千萬顆，惟依一般商場交易習慣，不可能開始合作即1次付款購買1千萬顆之貨品，原處分採為預付款，明顯違背一般證據法則。

㈩綜上所述，系爭5千萬元確屬經銷紅麴膠囊之擔保款，並非宋培安購買紅麴膠囊或粉末之預付款，故被上訴人將擔保款扣除活麗公司已開立之統一發票，餘額視為上訴人未取得進貨憑證之金額而予處分，明顯與事實不符，與法有違等語，為此，訴請將訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠本件上訴人未依規定取得活麗公司所開立憑證，按其總額處5%罰鍰之違章事實，有系爭承諾書、上訴人會計洪素芬91年10月24日與臺北市稅捐稽徵處稽核科電話紀錄、臺北市稅捐稽徵處稽核科製作之上訴人現任及活麗公司負責人甲○○91年10月21日及29日談話筆錄、上訴人前任負責人宋培安91年10月23日談話筆錄、交貨收據及臺北市稅捐稽徵處稽核報告書附卷可稽。㈡查上訴人於91年2月27日核准設立，當時負責人為宋培安，依上訴人91年6月25日財務狀況報告會議紀錄討論及議決事項記載：「⑴紅麴貨款：宋董事長於91年先行為康利公司支付予孫先生53,000,000元之紅麴貨款，目前入帳（會計科目股東往來－宋先生）只有5,260,000元，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底前開立差額47,740,000元發票，由各股東協調後決定。」及上開洪素芬91年10月24日公務電話紀錄，可知上訴人於核准設立後即承受當時負責人宋培安前為上訴人買進紅麴之行為，上訴人既為系爭紅麴貨品之買受人，則有依法取得出賣人活麗公司所開立發票之義務。此由系爭承諾書，其上載明該3人為計劃成立上訴人公司，並以銷售紅麴食品為主要營業項目等語，益加可證。㈢次查，洪素芬與上訴人並無糾紛，其無製作不實會議紀錄並事後於稅捐機關調查時作不實陳述之必要。又查依系爭承諾書記載：「…3人約定由宋培安先生先行給付甲○○先生新臺幣伍仟萬元作為紅麴貨品之貨款，甲○○先生承諾在民國91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料…數量之換算：每公斤紅麴粉末相當於2,000顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶（每瓶60顆）；即12噸之紅麴粉末相當400,000瓶之紅麴食品。」等語，可知3人間確有交易行為存在，無論交易標的是紅麴膠囊抑或是紅麴粉末，上訴人皆應承受當時負責人宋培安所為之買賣契約，而有依法取得發票之義務。㈣末查，如上訴人主張宋培安當時所支付款項5,000萬元之性質為擔保款而非買賣款，並以宋培安事後退還紅麴粉末乙節為實，則上訴人亦應退還宋培安前已支付之款項，惟上訴人並未舉證以實其說。況上訴人係以告訴人身分，具狀於90年10月23日向臺灣臺北地方法院檢察署對宋培安所提起竊盜之刑事告訴，可見其為系爭紅麴食品之所有人，僅因該紅麴食品被前任負責人竊取，而由現任負責人甲○○代表上訴人向宋培安索還，故上訴人以宋培安退還紅麴粉末給甲○○乙事，欲證明活麗公司才是真正系爭紅麴食品的所有人，顯不可採。㈤財政部基隆關稅局91年8月7月實施稽核通知函及91年8月8日取樣收據，僅能證明活麗公司為進口人，無法證明其於交貨予上訴人後仍為系爭貨物之所有人。從而，揆諸加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項、稅捐稽徵法第44條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項規定，原處分並無不合等語，資為答辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠卷查上訴人於91年間向活麗公司進貨金額計53,000,000元，扣除出賣人活麗公司已開立發票憑證部份5,480,000元（內含5%營業稅），尚有45,257,143元（不含稅，計算式：53,000,000-5,480,000÷1.05≒45,257,143）屬於未依規定取得進貨憑證各情，有匯款申請書（收款人活麗公司）、匯出匯款回條、上訴人現負責人（行為當時為活麗公司負責人）與袁錦陵及宋培安（上訴人前任負責人）於91年1月29日出具之系爭承諾書、上訴人會計洪素芬91年10月24日與臺北市稅捐稽徵處稽核科電話紀錄、上訴人現任及當時活麗公司負責人甲○○91年10月21日及29日於臺北市稅捐稽徵處稽核科之談話筆錄、上訴人前任負責人宋培安91年10月23日於臺北市稅捐稽徵處稽核科之談話筆錄、交貨收據等附原處分卷可稽；上訴人對於收受由宋培安分別於91年1月4日、7日、29日支付活麗公司款項計5,300萬元之事實亦未爭執。是被上訴人認定上訴人於91年間向活麗公司進貨金額計45,257,143元（不含稅），未依規定取得憑證，按稅捐稽徵法第44條規定，就其未依規定取得憑證經查明認定之總額處5%罰鍰計2,262,857元，洵屬有據。㈡次查，上訴人係於91年2月27日核准設立（並非91年3月5日），並於92年3月7日核准停業，有經濟部公司基本資料附卷可稽，設立當時之負責人為宋培安。果如上訴人所指宋培安支付予活麗公司之系爭5,300萬款項，係總經銷之擔保款，則何以上訴人現任負責人（當時係活麗公司負責人）甲○○及其配偶詹瑞華亦均在場之上訴人91年6月25日財務狀況報告會議紀錄討論及議決事項關於紅麴貨款部分，明確記載系爭5,300萬元款項係宋培安於91年先行為康利公司支付予甲○○之紅麴貨款。另參諸上訴人會計洪素芬之91年10月24日臺北市稅處稽核科公務電話紀錄：「…一、洪君為康利公司會計，有關康利公司（按即上訴人）91年6月25日財務狀況報告會議紀錄5討論及議決事項㈠內容，有關宋培安君先行為康利公司支付予孫先生53,000,000元係購買紅麴貨款，且本於自身職責，亦向活麗公司多次催討發票未果，因活麗公司遲遲未開遂有上述討論事項。二、另有關宋培安先行為康利公司支付53,000,000元未入帳原因，因款項係宋君直接匯與活麗公司，無法計入宋君股東往來科目，又活麗公司未開發票，無法以預付貨款入帳，故康利公司帳上皆無上項金額記載。」可知上訴人於核准設立後即承受當時負責人宋培安前為上訴人買進紅麴之行為，上訴人既為系爭紅麴貨品之買受人，則有依法取得出賣人活麗公司所開立發票之義務。上訴人主張其係於91年3月5日登記設立，系爭承諾書簽訂及撥付擔保款時尚未登記成立，原處分主體明顯錯誤；且系爭承諾書、擔保款顯與上訴人無關云云，容非可採。㈢復查，依經袁錦陵、宋培安與甲○○等3人於書末簽名確認之系爭承諾書記載，已明確約定由宋培安先行給付甲○○（當時任活麗公司負責人）5,000萬元作為「紅麴貨品」之貨款，甲○○則承諾在91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料，數量之計算：每公斤紅麴粉末相當於2,000顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶（每瓶60顆）等情，並非記載為總經銷之擔保金。況上訴人忽稱系爭5,300萬元款項之真意係「擔保甲○○能提供10噸之紅麴粉末原料」；忽又稱係「總經銷之擔保金」，前後矛盾。且如係擔保金，以此高達數千萬元之巨額擔保，竟未就其具體擔保內容、擔保期間、違約處罰及擔保金返還等重要事項為約定，顯違交易常情。其次，上訴人於91年5月28日出立之交貨收據已明確載明：「茲收到活麗公司之紅麴食品明細如下：…合計5,942公斤粉末」等語，苟如上訴人所稱僅係寄放，惟其未為任何保留或寄存保管之記載，竟載為一般之「交貨收據」，亦與交易常情未合。再者，上訴人於90年10月23日向臺灣臺北地方法院檢察署對宋培安提起竊盜告訴，其係以告訴人身分具狀，可見其為系爭紅麴食品之所有人，而由現任負責人甲○○代表上訴人向宋培安索還，所稱真正紅麴食品所有人仍係活麗公司乙節，亦顯不可採。至財政部基隆關稅局91年8月7月實施稽核通知函及91年8月8日取樣收據，僅能證明活麗公司為進口人，仍無法證明甲○○簽訂承諾書並交貨予上訴人後，活麗公司仍為系爭貨物之所有人，亦無法證明系爭款項係擔保金而非貨款。末查，如系爭款項係屬擔保金，則何以上訴人於92年3月7日經核准停業後，均無向活麗公司主張擔保金返還問題。綜情以觀，足徵上訴人主張系爭款項並非貨款，且5,942公斤之紅麴粉末仍屬活麗公司所有云云，尚難採據。本件無論交易標的是紅麴膠囊或粉末，上訴人皆應承受當時公司負責人宋培安所為之買賣契約，而有依法取得發票之義務等由，而認上訴人於原審之訴為無理由，予以駁回。

五、上訴意旨主張略謂：㈠原判決引用匯款申請書、系爭承諾書、洪素芬之電話紀錄、宋培安、甲○○之談話筆錄，而認被上訴人認定上訴人於91年間向活麗公司進貨金額計45,257,143元，涉嫌未依規定取得憑證，乃據以按稅捐稽徵法第44條規定，就其未依規定取得憑證經查明認定之總額處5%罰鍰計2,262,857元，洵屬有據（原判決第11頁第3行起）。惟原判決並未就各證物何以得推知上訴人有未依規定取得憑證之理由予以詳述，無法知悉原審認定上人違規之心證形成過程及其具體理由，原判決顯有判決不備理由之違法。㈡原判決所援引之91年6月25日財務狀況報告會議紀錄，與事實不符，亦無任何與會人員簽字確認，上訴人已於原審否認其形式真正，被上訴人復未舉證該會議紀錄之真實，則原判決遽以採認該不具證據能力之會議紀錄，為上訴人不利之依據，顯有違反證據法則之違法。㈢上訴人（上訴理由狀誤載為被上訴人）於原審亦曾質疑洪素芬之公務電話紀錄之證據能力，洪素芬是否確有表示各該話語、其真意是否確如電話紀錄所載均不得而知，原判決未敘明何以採納該電話紀錄，遽採為證據，有判決不備理由之違法。㈣按公司法第6條及本院50年判字第110號判例意旨，法人代表之自然人與法人之權利義務係屬各別，且契約之承擔須經他方同意。上訴人設立登記後，系爭承諾書並無任何修正或增列由上訴人承受之文句，上訴人與宋培安間亦無任何概括承受之約定，原判決遽認上訴人應負擔原負責人在公司成立前之個人立約責任，顯於法有違。㈤查簽訂系爭承諾書之人因不諳法律，自應探究其真意，而不得拘泥文字。依宋培安、袁錦陵告訴甲○○涉嫌詐欺之臺灣臺北地方法院92年度易字第2276號案件93年8月10日審理時，宋培安證稱：「我們一開始沒有講到5千萬元這麼多，後來我們談到總經銷，我認為合作甲○○就應該供貨品來源及品質穩定，甲○○告訴我紅麴要經過發酵，發酵要經過兩個月，加上訂貨、送貨、新米換舊米等原因，訂貨到交貨期限可能要有一段時間，依照我預估銷售的速度，被告（按即甲○○）說可能會供不應求，被告可能要5千萬元。」「（問：簽承諾書的用意為何？）證明我有付錢給活麗聯合科技股份有限公司，還有我與袁錦陵負責資金籌措，甲○○負責品質及貨品供應。」等語（詳原審卷㈠第112頁正面至第113頁反面）；袁錦陵證稱：「（問：為何要先交5千萬元？）被告說要這麼多錢才可以籌措買米等事情，這樣才可以運作。」「（問：你與宋培安願意付款5千3百萬元的理由為何？）認為被告有特殊技術，菌種可以轉移臺灣，且可以取得經銷權可以獲利。」等語（詳原審卷㈠第121頁反面、第125頁正面），足證簽系爭承諾書之袁錦陵、宋培安2人從未指認系爭5,300萬元係購買紅麴商品之預付款，該5,300萬元係與渠等欲取得經銷權有關。則簽訂系爭承諾書之袁錦陵、宋培安及甲○○等3人從未指稱系爭5,300萬元係預付款，該款項僅係渠等間為合作經銷紅麴膠囊之協議，此並有活麗公司將收取之5,300萬元係在保證金科目而非預收貨款帳目亦明。從而，原判決違反當事人真意，認定宋培安所給付之5,000萬元係紅麴貨品之債款，顯有認定事實未依證據之違法。㈥細閱上訴人91年10月23日向臺灣臺北地方法院檢察署提出之告訴狀謂：「…被告袁錦陵與宋培安共同欺瞞宏邑公司，將告訴人所有之『活力美硒紅麴』產品箱型成品74箱及包裝盒20箱全數盜走，另由告訴人保管活麗公司提供之桶裝原料216箱（每桶25公斤）亦遭被告等盜走；…告訴人所有之成品、文件資料及辦公設備，及代為保管價值達新臺幣5、6千萬以上之原料，竟於一夕之間遭人盜空，…查告訴人之所有成品、資產全係告訴人所有，原料部分則為告訴人保管持有中，…」等語，亦足證紅麴粉末（原料）係代活麗公司保管。原判決執上開告訴狀，認定上訴人為系爭紅麴食品之所有人，顯有認定事實未依證據之違法。㈦依實質課稅原則，上訴人與活麗公司之交易標的係「紅麴膠囊」或「紅麴粉末」於本案屬重要關鍵。如係前者，則上訴人依法僅須取得進貨紅麴膠囊之發票，且上訴人確已依法取得合計5,480,000元之發票。然被上訴人將上訴人代活麗公司保管之紅麴粉末，亦認屬雙方交易標的，而認定上訴人未依法取得紅麴粉末部分之發票。故原判決認交易標的無論係紅麴膠囊或粉末，上訴人皆應取得發票乙節，有悖實質課稅原則，且益證原判決係於事實未明之情形下，遽為駁回判決。㈧本件交易標的確為紅麴膠囊，為宋培安、袁錦陵於另案告訴甲○○詐欺案所自承（參臺灣高等法院93年度上易字第1794號刑事判決）。且依渠等94年11月11日送回紅麴粉末原料之證明單記載，係由渠等（並非上訴人）歸還，且簽收人為活麗公司（並非上訴人），足證系爭紅麴粉末仍為活麗公司所有。再依上訴人與活麗公司之交易模式，係活麗公司將紅麴粉末交予明大化學製藥股份有限公司（下稱明大公司）加以充填後，再由明大公司包裝成品交由上訴人；而依明大公司之客戶對帳單所載，膠囊之材料費及充填工資係由活麗公司支付，惟如系爭紅麴粉末已售予上訴人，則應由上訴人自行支付上開材料費及充填工資。又依91年8月9日財政部基隆關稅局稽核組稽核報告記載：「…經至進口人活麗聯合科技股有限公司位於臺北市○○○路宏國大樓8樓倉儲室查看…乃會同進口人該公司董事長甲○○先生取樣3小塑膠袋，分裝於3個塑膠瓶…」等語，足證活麗公司之倉儲室原即在上訴人公司處，上訴人僅係代保管系爭紅麴粉末，如其係屬上訴人所有，則財政部基隆關稅局不能在未會同上訴人之情況下，即直接進入倉儲室採樣。綜上均足證系爭紅麴粉末仍為活麗公司所有，此部分既無交易事實，上訴人自無須取得紅麴粉末部分之發票，原判決就此有利上訴人之證據方法棄而未論，有判決不備理由之違法等語。

六、被上訴人答辯意旨略為：㈠本件上訴人之違章事實，有系爭承諾書、洪素芬91年10月24日電話紀錄、甲○○91年10月21日及29日談話筆錄、宋培安91年10月23日談話筆錄、交貨收據及臺北市稅捐稽徵處稽核報告書等附卷可稽，足資認定，故原判決理由認：「…原告（按即上訴人）對於收受由宋培安分別於91年1月4日、7日、29日支付活麗公司款項計5300萬元之事實亦未爭執。是被告（按即被上訴人）認定原告於91年間向訴外人活麗公司進貨金額計45,257,143元（不含稅），涉嫌未依規定取得憑證，乃據以按稅捐稽徵法第44條規定，就其未依規定取得憑證經查明認定之總額處百分之5罰鍰計2,262,857元，洵屬有據。」乙節，並無違誤，上訴人主張不知原判決認定具體理由為何，原判決顯有判決不備理由之違法云云，容有誤解。㈡上訴人係於91年2月27日核准設立，當時負責人為宋培安，依其91年6月25日財務狀況報告會議紀錄之記載，上訴人現任負責人（當時係活麗公司負責人）甲○○及其配偶詹瑞華均在場與會，該會議決議事項明確記載系爭5,300萬元款項，係宋培安於91年先行為康利公司支付予甲○○之紅麴貨款。另參諸洪素芬91年10月24日公務電話紀錄內容，可知上訴人於核准設立後即承受當時負責人宋培安前為其買進紅麴之行為，上訴人既為系爭紅麴貨品之買受人，則有依法取得出賣人活麗公司所開立發票之義務；上訴人主張其於系爭承諾書簽訂及撥付擔保款時尚未登記成立，法人人格並不存在，原處分主體明顯錯誤，且系爭承諾書與上訴人無關云云，容非可採。㈢依袁錦陵、宋培安與甲○○等3人均簽名確認之系爭承諾書記載，已明確約定宋培安先行給付甲○○（當時任活麗公司負責人）之5,000萬元，係紅麴貨品之貨款，而非總經銷之擔保金。況上訴人忽稱系爭5,300萬元款項之真意係「擔保甲○○能提供10噸之紅麴粉末原料」；忽又稱係「總經銷之擔保金」，前後矛盾；而以此高達數千萬元之巨額擔保，卻無支紙片字就其具體擔保內容、擔保期間、違約處罰及擔保金返還等重要事項為約定，顯與交易常情有違。是以原判決認定宋培安所給付之5,300萬元紅麴貨品之貨款，並無認定事實未依證據之違法。㈣再依上訴人91年5月28日出具之交貨收據，並無任何保留或寄存保管之記載，竟載為一般之「交貨收據」。又上訴人以告訴人身分具狀於90年10月23日向臺灣臺北地方法院檢察署對宋培安提出竊盜告訴，可見其為系爭紅麴食品之所有人，只不過主張該紅麴食品被前任負責人竊取，而由現任負責人甲○○代表上訴人向宋培安索還。至財政部基隆關稅局91年8月7月實施稽核通知函及91年8月8日取樣收據，僅能證明活麗公司為進口人，無法證明活麗公司仍為系爭貨物之所有人。從而，原判決尚無違背法令。

七、本院查：（一）「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」(本院39年判字第2號判例)。原處分係科處上訴人罰鍰處分，即使上訴人所為之各項主張不可採，仍必須有積極證據證明上訴人違章事實存在，始能認原處分合法。(二)原判決引上訴人代表人甲○○91年10月21日及29日於臺北市稅捐稽徵處稽核科之談話筆錄，作為其認定上訴人有本案未依規定取得進貨憑證45,257,143元（不含稅)違章行為之證據之一。然依該二次談話筆錄所載，甲○○係稱系爭53,000,000元為保證金，與原判決所認定係價款一節並不相符，原判決引為認定上訴人有本案未依規定取得進貨憑證45,257,143元之證據，已有可議。(三)原判決係依據上訴人91年6月25日財務狀況報告會議紀錄討論及議決事項關於紅麴貨款部分，明確記載系爭53,000,000元款項係宋培安於91年先行為康利公司支付予甲○○之紅麴貨款，及上訴人會計洪素芬之91年10月24日臺北市稅捐處稽核科公務電話紀錄，而認定上訴人於核准設立後即承受當時負責人宋培安前為上訴人買進紅麴之行為。然依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」第358條第1項規定：「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」上開會議紀錄並無上開民事訴訟法第358條第1項得推定為真正之情事，亦未見有被上訴人之舉證證明其為真正。原判決究係依如何之事證認定其有形式證據力，進而採認其實質證據力，未見其敘明理由，已有判決不備理由之違背法令。再上開會議紀錄載「目前入帳……只有NT$5,260,000，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底前開立差額NT$47,740,000發票，由各股東協調後決定。」據此記載，活麗公司未開發票金額為47,740,000元，而原處分認定之上訴人未自活麗公司取得憑證之金額為47,520,000元(53,000,000-5,480,000=47,520,000)(未含稅則為45,257,143元)(即活麗公司未開發票金額)，兩者並不吻合，此關係該會議紀錄之實質證據力及上訴人違章金額之確定，原判決未予釐清，未盡職權調查義務，亦有不適用行政訴訟法第125條第1項之違背法令。再上述「上訴人會計洪素芬之91年10月24日臺北市稅捐處稽核科公務電話紀錄」，核其內容係臺北市稅捐處稽核科人員黃柏青紀錄洪素芬與其通話之內容，即黃柏青轉述居於證人地位之洪素芬之陳述(證詞)，該電話紀錄性質上為傳聞證據。按未依法取得憑證之違章事實，屬於實體事實，其證明應依嚴格證明方式為之，傳聞證據對應依嚴格證明方式之待證事項，並無證據能力。原判決以該屬於傳聞證據之電話紀錄證明上訴人有未依法取得憑證之違章事實，係以無證據能力之證據作為認定事實之依據，違反證據法則，判決違背法法令。(四)綜上所述，原判決有不適用法規、判決不備理由及違反證據法則之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。(五)原判決引為證據之系爭承諾書載「紅麴粉末原料」、「數量之換算：每公斤紅麴粉末相當於於2,000顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶(每瓶60顆)」；交貨收據上所載交貨數量「20公斤粉末(38,100顆)」、「22公斤粉末(39,400顆)」、「500公斤粉末(未完全製成顆粒，目前製成151,200顆)」、「5,400公斤粉末(未製成顆粒)」、「合計5,942公斤粉末」；宋培安及袁錦陵在臺灣高等法院92年度上易字第2276號刑事案件作證時，有時稱係購買「紅麴原料」，有時稱「康利生命科技公司向活麗聯合科技股份有限公司購買活力美硒紅麴膠囊，由被告(按即上訴人之代表人)代為購買」，有時稱「粉末跟膠囊價格差別不大，但我們約定是由甲○○(按當時是活麗公司之代表人)製成膠囊交給康利生命科技公司」、「約定交易標的是膠囊，但我們支出的5千3百萬元是買原料，原料是為了讓康利生命科技公司製作膠囊」、「康利生命公司是否有支出膠囊成本一毛，我需要再查證」(見原審卷內所附之刑事審判筆錄影本)。本件上訴人購買之標的物究竟為「紅麴原料(粉末)」或是「紅麴膠囊」？原處分所認定上訴人已取得之憑證即活麗公司開出之發票金額5,480,000元(卷內並無此發票)，其交易內容究是「紅麴原料(粉末)」或是「紅麴膠囊」或是其他〔例如紅麴原料(粉末)裝填成紅麴膠囊之對價〕？此攸關上訴人違章事實及違章金額之確定，原審法院於更為審理時應查明上開事實。又原判決引為證據之附於原處分卷之告訴狀，欠缺第2頁、第4頁及第6頁，從僅有之第1頁、第3頁、第5頁及第7頁，無法看出宋培安及袁錦陵遭被上訴人告訴竊盜內容是否包括本案之「紅麴原料(粉末)」或「紅麴膠囊」，原審法院於更為審理時亦應令被上訴人提出，或依職權調取該告訴狀，必要時依職權查明檢察官因該告訴之偵查結果，以有助於本案事實之釐清。均併此指明。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異