最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01624號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01624號

上訴人

英商‧維他生命有限公司

代表人

甲○○○○○

訴訟代理人

陳長文 律師

訴訟代理人

蔡瑞森 律師 （兼送達代收人）

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○ 送達處所同上

上列當事人間因商標註冊事件，上訴人對於中華民國94年12月22日臺北高等行政法院94年度訴字第157號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：（一）按行政訴訟起訴階段暨上訴人行政訴訟上訴聲明狀所列代表人露西亞‧塔博達(Lucia Taboada)為上訴人公司的區域外銷經理(regional export manager)，而本件行政訴訟上訴理由狀暨委任書所列代表人羅伯特‧泰勒(Robert Taylor)為上訴人公司副總裁，二者均為上訴人合法授權之代表人，並無代表人變更之問題，合先敘明。

（二）按商標有「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第2款所明定。惟本款之適用係以商標圖樣本身即為商品之形狀、品質、功用或其他說明者為要件，斷無因商標圖樣本身無商品說明，僅為近似於商品說明者，而有其適用。揆諸商標法第18條，第23條第1項第5款、第7款、第8款、第9款、第12款、第13款、第14款及第18款，第29條第2項第3款，第30條第1項第3款，第36條，第57條第1項第1款，第59條第4項，第62條第1項第1款及第81條第3款，對於適用近似商標之情形皆有明文規定，反觀商標法第23條第1項第2款既未明定「相同或近似」於表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，故該款之適用自不及於近似商品說明者，極為顯然。尤其針對商標法第23條第1項第16款有關「有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者」之規定，並未明文包括「近似」之觀念，依實務見解，乃限於必須「完全相同」，始有該條款之適用，亦可作為本案之參考(參照本院54年判字第217號判例意旨及台北高等行政法院93年度訴字第03036號判決)。依商標法第19條之規定：「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」，又依被上訴人頒定之「聲明不專用審查要點」中之第7項規定：商標圖樣由說明性或不具識別性之文字組合而成，若其整體文字經獨特設計，或為特殊排列，或運用錯誤語法（包括拼音錯誤或錯別字方式）而具有識別性者，則未經設計的文字或正確的文字或文義部分仍應聲明不專用。故依上述「聲明不專用審查要點」中之第7項規定，對於包含近似於商品說明文字之商標(如運用錯誤語法，包括拼音錯誤或錯別字方式)，自應由申請人就正確之文字部分聲明不在專用之列，如此斷無由特定人註冊專用商品說明文字而失公允之情形。(三)查本案商標「OMEGA H3」係上訴人於35年前所創用，使用至今為上訴人相當成功之國際知品牌之一，現於世界各地28個國家廣泛註冊及銷售(包括台灣、香港、印尼、英國、科威特、土耳其)，並為中東地區非常受歡迎之品牌。經查詢網路字典，本案商標圖樣中之外文「OMEGA-H3」本身並無任何意思，與「OMEGA-3」（脂肪酸）間雖僅有外文字母「Ｈ」有無之差別，但終究並非相同文字，斷無所謂之「表示商品之形狀、品質、功用或其他說明」之可能，應無上述法條之適用。此外，依「聲明不專用審查要點」之規定，「OMEGA-H3」既非說明性文字，上訴人自無需就非說明性文字「OMEGA-H3」聲明不專用，惟依上述要點中之第7項規定，上訴人應就圖樣中「OMEGA-H3」的正確拼法「OMEGA-3」聲明不專用，而上訴人業已於94年1月21日向被上訴人聲明本案商標圖樣中之「OMEGA-H3」的正確拼法「OMEGA-3」不在專用之列，被上訴人自應以該變更後之事實狀態為基準賦與審查，並依「聲明不專用審查要點」之規定，准予本案商標之註冊。

(四)惟原審判決認定商標法第23條第1項第2款之適用，不應囿於商品本身之說明，其與商品本身之說明有高度相同或近似者，亦應包含在內，原審法院適用法規顯然不當，判決顯有違反行政訴訟法第243條第1項之當然違背法令，爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提出答辯狀。

參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查「OMEGA-3」屬一種不飽和脂肪酸，依據上訴人提出之自網路搜尋資訊，大致之說法以「OMEGA-3」與「OMEGA-6」、「OMEGA-9」，均係對人體有益之脂肪酸，於人體內無法自行合成，需由外界補充之，而其主要之來源則係深海魚油等，此有上開列印資料附於原處分卷可參。次查系爭商標圖樣中之外文「OMEGA-H3」本身，固如上訴人所主張，遍查網路及字典，並無任何意思，且與上開「OMEGA-3」有外文字母「H」一字之差，然而，一般商品購買人對於該不飽和脂肪酸何以命名為「OMEGA-3」，不可能了解，從而亦不可能了解「OMEGA-H3」較諸「OMEGA-3」多了一個「H」，反而解為毫無意思，是原處分認上訴人將系爭商標圖樣上之「OMEGA-H3」，外觀與不飽和脂肪酸「OMEGA-3」極相彷彿，以之作為商標，指定使用於「營養補充品」商品，客觀上仍有使一般商品購買人對商品之內容、成分產生具有不飽和脂肪酸「OMEGA-3」之直接聯想，為指定商品有關之說明，於法洵屬有據。

（二）次按商標法第19條規定：「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」又按經濟部民國（下同）93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之「聲明不專用審查要點」第2點規定：「商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，依本要點審查之。」第3點規定：「商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，不適用聲明不專用之規定。」核以上審查要點之規定與商標法之立法目的「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」（商標法第1條參照）及商標法第19條之規定無違，被上訴人於審查系爭商標是否得於部分圖樣聲明不專用後即無不得註冊之事由時以為依據與基準，依法自值尊重。（三）查被上訴人就上訴人於94年1月21起訴後就「OMEGA-H3」的正確拼音「OMEGA-3」聲明不專用一節，以因本件整體仍有使商品一般購買人對商品之內容、成分產生不飽和脂肪酸「OMEGA-3」之聯想，與聲明不專用之規定未合為由仍維持否准之見解，核系爭商標圖樣除上訴人聲明不專用部分外，僅餘前揭之外文字母「H」及希臘字母「Ω」，關於字母「H」不足以影響系爭商標之識別性之認定已如前述，而該希臘字母「Ω」因其讀音即係「OMEGA」，是系爭商標自整體觀察仍難使商品一般購買人對商品之內容、成分不產生與不飽和脂肪酸「OMEGA-3」之聯想，是被上訴人依前揭之說明而為審查，於法亦屬有據。

（四）末按憲法第7條及行政程序法第6條均揭櫫平等原則，此為法治國家行政機關所應遵守之重要原則，被上訴人自亦不得例外，惟應予強調者，平等原則之實踐其前提在於合法性，易言之，只有合法的平等，而沒有違法的平等。上訴人主張援引註冊號數第820701號「Vege Omega-3素亞米加-3」商標獲准註冊於醫療補助用營養製劑、營養補充品等商品，該商標包含不飽和脂肪酸之外文「OMEGA-3」，尚能獲准註冊之案例，惟查上開商標之圖樣與系爭商標之圖樣之組合方式本非相同，上訴人論以二者事物之本質相同，本已無據，況依前述，上開「Vege Omega-3素亞米加-3」商標之註冊，依現今之商標法之法律與事實狀態，是否仍謂合法，猶待於具體個案審認，上訴人自不得執此彼為本件應為准許之論據。至上訴人主張系爭商標在英國申請註冊，經聲明「OMEGA」不在專用之列，已核准註冊一節，此涉及各國法制互異及各國國情及語言等諸多因素，亦不得執為系爭商標應予核准之論據。（五）綜上所述，原處分認系爭商標有商標法第23條第1項第2款不得註冊之事由，駁回上訴人之註冊申請，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請如聲明所示，於法無據，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

肆、本院查：上訴人於92年3月19日以「OMEGA-H3」商標（下稱系爭商標），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之成人用藥品藥劑、維他命、礦物質、醫用營養品、營養補充品等商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之外文「OMEGA-H3」指定使用於前揭商品，為所指定商品之說明；又系爭商標圖樣上之圖形，與據以核駁之註冊第690110號「馬蹄及圖」商標圖樣上之圖形近似，且指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應不准註冊，以93年4月21日（93）智商0567字第09380180480號商標核駁第0000000號審定書（下稱原處分）為核駁之處分。嗣上訴人於93年5月19日申請減縮系爭商標之指定商品為營養補充品，並對於原處分不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。按商標有「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。蓋商標之功能在使消費者認識其商品或服務之來源，若無法使消費者識別其商品或服務來源，即失商標之功能，因說明性文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等難以使一般消費者識別其商品來源、出處，自不得核准其註冊。商標法第23條第1項第2款之立法意旨所在。至於識別性有無之判斷，係指商標應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，說明性文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，予消費者之寓目印象常為與商品本身之形狀、品質、功用等相結合，非但識別性通常較為欠缺，且若由特定人註冊該說明性文字、圖形、記號、顏色或立體形狀為商標，他人或同業將無法再以該說明描述其商品或服務，更涉及同業利益，亦顯失公允，是商標法第23條第1項第2款之適用，不應囿於商品本身之說明，商標之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會一般通念，如為商品本身之說明者或與該商品之說明有密切關連者，即不得申請註冊，判斷商標是否為說明性應以其說明的表示是否直接而明顯為標準，與商標混淆誤認之虞之相同或近似係屬不同概念，並無商標與其商品本身之說明文字係相同或近似之問題，判斷商標是否為說明性，應以商標是否使一般商品購買人直接聯想其說明的表示，無從比較是否相同或相似，合先敘明。原判決關於「OMEGA-3」屬一種不飽和脂肪酸，系爭商標「OMEGA-H3」本身，固無任何意思，「OMEGA-H3」較諸「OMEGA-3」多了一個「H」，以之作為商標，指定使用於「營養補充品」商品，客觀上仍有使一般商品購買人對商品之內容、成分產生具有不飽和脂肪酸「OMEGA-3」之直接聯想，為指定商品有關之說明之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；至上訴人所謂商標法第23條第1項第2款既未明定「相同或近似」於表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，故該款之適用自不及於近似商品說明者云云，係以不同概念為爭執，已如前，即無再予贅論之必要。原審判決雖有贅述認定商標法第23條第1項第2款之適用，不應囿於商品本身之說明，其與商品本身之說明有高度相同或近似者，亦應包含在內，僅係在闡述系爭商標為商品說明之表示為直接而明顯而已，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨就本案商標圖樣中之外文「OMEGA-H3」與「OMEGA-3」之為脂肪酸之說明性文字間有外文字母「Ｈ」有無之差別，但並非相同文字，即非「表示商品之形狀、品質、功用或其他說明」云云，，亦不足否定原判決認定之事實。再依商標法第19條固規定：「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」惟按上訴人聲明不專用時有效之「聲明不專用審查要點」（經濟部93年4月28日修正發布、同年5月1日施行）第3點規定：「商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，不適用聲明不專用之規定。」核以上審查要點之規定與商標法之立法目的「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」（商標法第1條參照）及商標法第19條之規定無違，被上訴人於審查系爭商標是否得於部分圖樣聲明不專用後即無不得註冊之事由時以為依據與基準，自無不合。經查，上訴人論旨另以：上訴人已於94年1月21日向被上訴人聲明本案商標圖樣中之「OMEGA-H3」的正確拼法「OMEGA-3」不在專用之列，被上訴人自應以該變更後之事實狀態為基準賦與審查，並依「聲明不專用審查要點」之規定，准予本案商標之註冊云云。惟查，原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定系爭商標圖樣除上訴人聲明不專用部分外，僅餘前揭之外文字母「H」及希臘字母「Ω」，關於字母「H」不足以影響系爭商標之識別性之認定已如前述，而該希臘字母「Ω」因其讀音即係「OMEGA」，是系爭商標自整體觀察仍難使商品一般購買人對商品之內容、成分不產生與不飽和脂肪酸「OMEGA-3」之聯想等情，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法，本件商標經聲明不專用後，整體仍不具識別性，既經原審認定在案，亦無再由被上訴人重行審定之理，上訴意旨，並非可採。此外，原審業已說明原審定並未違反平等原則及商標審定涉及各國法制互異及各國國情及語言等諸多因素，不得執為系爭商標應予核准之論據等事項。上訴論旨，執前述各點，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異