最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第2317號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第2317號

抗告人

甲○○

抗告人

乙○○

抗告人

丙○○

抗告人

丁○○

抗告人

戊○○

抗告人

己○○

共同訴訟代理人

王歧正律師

　　　　　　蔡欽源律師

上列抗告人因與相對人內政部間考試事件，對於中華民國98年3月26日臺北高等行政法院97年度訴字第2483號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件原裁定駁回抗告人之訴，係以：按行政訴訟法第5條第1項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、同條第2項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準上，抗告人提起課予義務訴訟，應以經訴願程序而未獲救濟或無結果為其要件。又課予義務訴訟係採「訴願前置」主義，未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，如訴願人之訴願係因其申請被駁回而提起，則於其訴願有理由時，即由受理訴願機關依訴願法第81條規定，以決定撤銷原行政處分之全部或一部再由原處分機關另為處理之，自無逕再提行政訴訟之必要，若提起即屬不備起訴要件，且因該起訴不合法不能補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。本件經查：抗告人應94年公務人員警察特考三等考試(下稱94年警察特考三等考試)錄取，經公務人員保障暨培訓委員會委託請辦考試機關即相對人分配至臺灣警察專科學校為教育訓練，現訓練完畢，考試及格。抗告人於96年5月7日申請改分配至中央警察大學受訓4個月以上，經抗告人先後三次為否准處分，抗告人就相對人否准處分之處理情形如下：(一)相對人以96年11月26日內授警字第0960179164號函否准所請，經抗告人各提訴願，為考試院分別以97年4月3日97考台訴決字第52、53、56、57、59、60號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。足徵抗告人申請遭相對人否准，經受理訴願機關認訴願有理由，以決定撤銷相對人之處分，而原處分既經撤銷而不存在，抗告人自無提起行政訴訟之必要。(二)相對人另以97年2月5日台內警字第0970870191號函否准所請，抗告人對此處分並未提起訴願。(三)相對人於前開考試院訴願決定撤銷原處分後復以97年7月15日內授警字第0970871014號函否准所請，其中抗告人丙○○、丁○○對此處分並未提起訴願，自不得續為爭訟。其餘抗告人甲○○、乙○○、戊○○、己○○等4人則分別提起訴願，經考試院98年1月12日分別以97考台訴決字第164、165、168、169號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」足見在原審裁判前，相對人否准抗告人申請之處分，亦經撤銷不復存在，亦即此已經受理訴願機關之決定給予救濟，尚待原處分機關另為適法處分。相對人之97年7月15日內授警字第0970871014號函於98年1月12日遭撤銷，雖相對人目前尚未另為准駁之處分，亦難謂其有應作為而不作為之「怠為處分」；且「怠於處分」之課予義務訴訟必須經訴願前置，已如前述，亦難認合於行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟之要件。綜上，本件相對人對抗告人戊○○等4人所為否准之處分，均經訴願受理機關撤銷，命相對人另為適法處分後，已獲內部救濟，另抗告人丙○○、丁○○對相對人97年7月15日內授警字第0970871014號函則未予表示不服而確定，並無經訴願而未獲救濟，或經訴願而無結果之處分存在，應認抗告人所提之訴不合法為由。資為判斷之依據。

二、抗告意旨略謂：人民因依法申請之案件遭駁回而提起課予義務訴願，若受理訴願機關僅作成撤銷原駁回處分之決定，未依訴願人之請求而命原處分機關作成原申請內容之處分，此時訴願人之請求應認未獲滿足，自得依行政訴訟法第5條第2項之規定，提起課予義務訴訟。又原審如認抗告人選擇之訴訟類型不對，應提起一般給付訴訟方屬正確，審判長亦應依行政訴訟法第125條之規定，善盡闡明義務，協助抗告人變更訴之聲明或轉換合法之訴訟類型。且抗告人於原審既已主張有「請求至警察大學受訓之公法上請求權」，則無論上訴人所提之訴訟種類為何，依法原審即應就抗告人之請求權有無為實體之審理，不得逕以抗告人所提之訴不合法，即駁回起訴，是原裁定應予廢棄云云。

三、本院經核原裁定於法並無不合，茲就抗告意旨，再論斷如下：(一)行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方政府機關，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同」，此即所謂之一般給付訴訟。一般給付訴訟與行政訴訟法第5條課以義務訴訟之共通點，乃是二者皆為實現公法上給付請求權而設。而二者之區別在於一般給付訴訟之適用範圍，限於給付訴訟中，課以義務訴訟所未包括之領域，亦即公法上非屬行政處分之公權力行政行為，故一般給付訴訟對於課以義務訴訟而言，具有補充性。因此，爭議事件如可直接作為課以義務訴訟之訴訟對象者，即不得提起一般給付訴訟，換言之，人民對於系爭案件如能透過課以義務訴訟而獲得救濟者，即不得提起一般給付訴訟，亦即提起一般給付訴訟，須以該訴訟直接行使給付請求權者為限，如其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課以義務訴訟，請求作成該核定之行政處分。本件抗告人請求至警察大學受訓，自應先向相對人申請並經核准後始得為之，亦即應先經相對人核定其給付請求權，依上開說明，抗告人所應提起之訴訟類型應為課以義務訴訟無誤，合先敘明。(二)再按行政處分經訴願決定撤銷並命原處分機關重為處分，原處分機關重為處分，該處分為新的處分，如對新的處分不服欲提起撤銷或課予義務訴訟，仍應對新處分提起訴願被駁回後，始得為之，不因最初處分業經訴願決定撤銷而有不同。本件最初處分雖經訴願機關撤銷，惟相對人重為處分後，抗告人對重為處分未經訴願程序或提起訴願後業經訴願決定將重為處分撤銷，有如前述。其遽行提起本件課予義務訴訟，依上開說明，自難認合法。本件課予義務訴訟既不合法，從而原裁定執前揭理由駁回抗告人在原審之訴，核無違誤。抗告意旨猶執前詞求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異