最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第3392號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第3392號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人財政部高雄市國稅局間營業稅事件，對於中華民國98年9月15日高雄高等行政法院98年度再字第42號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、查抗告人未依規定辦理營業登記，自民國82年10月至85年11月，經營承包「彭凝大樓」興建工程業務，銷售額計新臺幣（下同）115,135,737元，未依規定開立統一發票，遭檢舉而經高雄市稅捐稽徵處查獲，並經審理違章成立，乃核定補徵營業稅5,756,787元，並處以所漏稅額3倍之罰鍰計17,270,300元（計至百元）。抗告人不服，申請復查結果，經相對人重行核定補徵營業稅5,512,293元，並變更罰鍰16,536,800元。抗告人乃不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。嗣經原審法院92年度訴字第85號判決：「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過5,503,483元部分均撤銷；訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為16,510,400元；原告其餘之訴駁回」。抗告人仍未甘服，就其敗訴部分提起上訴，經本院94年度判字第702號判決，將上開判決關於補徵營業稅5,503,483元部分及關於罰鍰部分廢棄，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院94年度訴更字第19號判決（下稱原審判決）駁回抗告人之訴，抗告人復提起上訴，遭本院97年度判字第1097號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴。抗告人仍表不服，乃以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款之再審事由，提起再審之訴，經原審法院97年度再字第66號判決駁回，遂又依行政訴訟法第273條第1項第12款及第13款規定，提起本件再審之訴，求為判決廢棄原審法院97年度再字第66號判決、92年度訴字第85號判決、本院94年度判字第702號判決、原審判決及原確定判決；訴願決定及原處分均撤銷；相對人應返還無法律上原因的租稅債務並加計利息。並對原審法院97年度再字第66號確定判決提起再審之訴遲誤不變期間，聲請回復原狀。原裁定則略以：原審法院92年度訴字第85號判決，業經本院94年度判字第702號判決廢棄發回，嗣經原審判決駁回後，抗告人提起上訴，並經本院原確定判決駁回，並於97年12月16日送達抗告人，則原審判決與原確定判決同時確定。抗告人對原審判決與原確定判決提起再審之訴，其再審不變期間起算自97年12月17日起算，應至98年1月16日屆滿。惟抗告人遲於98年7月28日（原裁定誤載為98年7月22日）始對原審判決與原確定判決提起再審之訴，顯已逾再審不變期間，即非合法。又抗告人於97年12月24日另以原審判決與原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款之再審事由，提起再審之訴，業經原審法院97年度再字第66號判決駁回確定，抗告人復以原審判決與原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第12款及第13款之相同事由，提起本件再審之訴，自非適法。另查原審法院97年度再字第66號判決書業於98年4月2日送達抗告人戶籍所在地即高雄市鹽埕區○○○路263號8樓之14，因抗告人遷移不明無法送達，有訴訟文書不能送達事由報告書附上開再審卷可憑，原審法院乃依行政訴訟法第81條第1款規定予以公示送達，並於98年4月10日公告於原審法院牌示處及於98年4月15日揭示公告於高雄市鹽埕區公所公告處，依同法第82條規定，該判決業於98年5月25日確定。抗告人對該判決提起再審之訴，其不變期間應自98年5月26日起算，計至98年6月24日即告屆滿。抗告人於98年7月22日始提起再審之訴，亦已逾法定不變期間，亦非合法。雖抗告人就此部分，另以其長年設籍高雄市鹽埕區，並未搬遷為由，聲請回復原狀。惟查，抗告人係因其個人遷移之事由致無法送達，而此事由以通常人之注意即可避免，是本件再審期間逾期係由抗告人主觀事由所致，非屬客觀之不能，核與回復原狀之要件不符，抗告人聲請回復原狀，礙難准許，應予駁回，並依行政訴訟法第93條第1項規定，合併與再審之訴裁判之。況倘抗告人爭執原審法院97年度再字第66號判決送達不合法，實為主張該判決尚未確定，則其是否得提起上訴，屬另一問題，亦無對其所主張未確定判決提起再審之餘地。因此併予駁回抗告人回復原狀之聲請及再審之訴。

三、本院經核原裁定於法並無不合，抗告意旨仍執詞略謂：行政訴訟法第81條及民事訴訟法第149條規定，送達之處所不明者，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所而言，其不明之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。本件郵局人員，以抗告人住所不明回函公示送達，然其如向管區警員及里長查明即可真相大白，況且，收件至公示送達前後一星期即逕自公示送達，有未盡查明責任，致抗告人未收到97年度再字笫66號判決書。再言，抗告人自85年10月16日遷入高雄市○○○路263號8樓之14至今已有13年之久，原裁定卻未具理由，並調查聲請公示送達人之責任，即裁定駁回回復原狀及再審之聲請，顯有違誤，求為廢棄等語。然查「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」、「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：．．．四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第276條第1項、第2項、第277條第1項第4款及第278條第1項分別定有明文。而本院原確定判決，於97年12月16日送達抗告人，則抗告人對原審判決與原確定判決提起再審之訴，其再審不變期間起算自97年12月17日起算，應至98年1月16日屆滿。抗告人遲至98年7月28日始對原審判決與原確定判決提起再審之訴，顯已逾再審不變期間，難謂合法。再查「（第1項）因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤不變期間者，於其原因消滅後1個月內，如該不變期間少於1個月者，於相等之日數內，得聲請回復原狀。．．．（第4項）第1項之聲請應以書狀為之，並釋明遲誤期間之原因及其消滅時期。」行政訴訟法第91條第1項、第4項亦有明定。又所謂「不應歸責於己之事由」，天災僅係例示，此外應依客觀標準認定之，凡以通常人之注意，而不能預見或不可避免之事由，且該事由之發生與訴訟行為逾期有相當因果關係者而言。則本件抗告人就原審法院97年度再字第66號判決提起再審之訴部分，以其長年設籍高雄市鹽埕區，並未搬遷為由，聲請回復原狀乙節。因抗告人係其個人遷移之事由致無法送達，而此事由以通常人之注意即可避免，是本件再審期間逾期係由抗告人主觀事由所致，非屬客觀之不能，揆諸上開規定與說明，抗告人聲請回復原狀，於法尚有未合。茲原審法院97年度再字第66號判決業於98年4月2日送達抗告人戶籍所在地即高雄市鹽埕區○○○路263號8樓之14，因抗告人遷移不明無法送達，有訴訟文書不能送達事由報告書附上開再審卷可憑，原審法院乃依行政訴訟法第81條第1款規定予以公示送達，並於98年4月10日公告於原審法院牌示處及於98年4月15日揭示公告於高雄市鹽埕區公所公告處，依同法第82條規定，該判決業於98年5月25日確定。則抗告人對該判決提起再審之訴，其不變期間應自98年5月26日起算，計至98年6月24日即告屆滿。抗告人於98年7月22日始提起再審之訴，已逾法定不變期間，亦非合法，有如前述。從而，原裁定併予駁回抗告人回復原狀之聲請及再審之訴，並無違誤，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異